软法治理机制探析——以福建省经贸领域为视域

高建勋

软法治理机制探析
——以福建省经贸领域为视域

高建勋

软法治理机制作为一种新型的公共治理模式，强调公众参与、平等协商,故有别于传统的行政管制或者行政管理。福建省经贸领域中软法的具有不同表现类型，其创立和实施均不同于传统法律机制。由于不具强制执行力，其在运行过程中存在某些障碍，从而需要相应的完善措施。

软法类型；软法创制；治理机制；福建经贸

一、软法的概念和分类

（一）软法的概念

软法这一概念是个舶来品，最早出现在国际法领域中，通常指国际法主体之间达成的不具有强制约束力的国际协议。法国学者弗朗西斯·施尼德(Francis Snyder)认为软法是“原则上没有法律约束力，但是却有实际效力的行为规则”［1］。随着国内法的发展，软法概念被引用到国内，并逐步发展为与硬法相对应的法律概念。姜明安教授认为“软法是法，却是非典型意义的法”［2］。罗豪才教授认为软法在主体、形式、内容、过程、效率等五个方均不同于传统的硬法。在软法的渊源上，宋功德教授认为软法的主要渊源包括了政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准和弹性法条五类。

（二）福建省经贸领域中软法的表现形式

根据不同的划分标准，可对软法进行不同的分类。本文将从软法制定主体的角度，对福建省经贸领域内软法类型进行划分。具体而言，可以分为以下几种类型：

1.国家性政策。国家性政策，既包括执政党或国家权力机关制定的旨在指导国家经济社会发展全局的纲领性文件和战略措施，如《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》，也包括中央政府及其各职能部门为实现公共治理目标而制定的策略和措施，如国务院制定的《关于支持福建省加快建设海峡西岸经济区的若干意见》，还包括省级和省级以下地方政府及部门发布的规范性文件，如《福建省促进闽台农业合作条例》，福建省经济贸易委员会制定的《关于贯彻落实〈商品零售场所塑料购物袋有偿使用管理办法〉的通知》等等。由于本文的研究对象为福建省经贸领域内的软法治理机制，所以研究的范围主要限于福建省地方国家机关及其职能部门为主体所制定的软法。

2.社会自治组织制定的软法。此类软法一般表现为依法成立的社会自治组织依据法律、法规、规章在行为法上的明确授权，为实现自我管理或完成特定目标而创制软法。就经济领域而言，社会组织中发挥作用最为突出的当数行业协会。行业协会可称为公法人，它是根据法律规定登记备案之后而成立的。作为公共治理的主体，行业协会享有一定的自主权，有权制定自治规章，如行业协会章程、行业自律公约。这种由行业组织制定的自治规章实质上就是软法。在福建省经贸领域中，行业协会数量不多，制定的软法数量有限。

表1 近10年福建省经贸领域的行业协会制定的软法

3.国家与社会共同创制软法。此类软法的创制也有多种形式，例如国家机关与社团组织共同发布文件，国家机关与其他社会组织、行业协会，甚至与企业共同制定一些软法规范。以这种方法创制的软法规范主要体现为专业标准。专业标准在未被上升为国家意志以前，首先体现的是人类对自然规律和科学规律的尊重，以及对违反自然科学规律所带来的后果的担忧和恐惧。在通过立法技术措施上升为国家意志后，就成为具有普遍约束力的法律规范。福建省经贸领域的专业标准种类繁多、数量巨大，且以不具有强制执行力的推荐性标准为主，因而属于软法范畴，如福建省经贸委信息中心、省企业信用管理体系建设协调小组起草的《企业信用评价规范》（2009年12月），福建省经贸委牵头、宁德市福宁锅炉厨具制造厂起草的《高效节能多用灶技术标准》（2009年12月）等。

二、福建省经贸领域软法的实施机制

与硬法通常明确规定违法责任、诉诸国家强制力来保障其实施的方式不同的是，软法所设定的公共行为方式多为非强制性的，一般不会诉诸国家强制力来追究责任，而是主要依靠非强制性的软法约束机制来实现其所反映的公共意志［3］。软法约束机制在经济领域主要体现为：

（一）经济激励机制

经济激励机制是指通过经济手段的运用，如资金信贷、税收优惠、财政补贴等，从影响成本和效益入手，引导市场主体进行行为选择，从而实现个体利益与公共利益相互促进的法律调整模式。与传统的行政强制机制相比，软法的经济激励机制的实际运作从根本上来说是诱致性的，其对相对人的行为调整不是依赖命令与制裁，而主要是通过对相对人收益的影响引导其进入法律调整预期的行为模式。如《福建省人民政府关于支持台资企业发展的若干意见》（闽政文〔2009〕86号），从加大信贷支持、促进转型升级、鼓励投资高科技产业园区、优化投资环境四个方面提出了25条具体措施，加大吸引台商投资力度，帮助台资企业转型升级。虽然这个实施意见没有涉及到任何处罚措施，但其对福建省台资企业发展所起到的作用是不可替代的。这种将激励机制融入软法制度之中，借助利益诱导的力量来推动公共目标的实现方式，已成为福建省经贸领域中软法目标实现的重要方式。

（二）社会组织行使自我管理权

这部分软法目标的实现虽然需要依靠强制性，但这种强制力既非法律的直接授权，也非国家机关的间接授权，而主要是一种社会公权力。如《福建省拍卖行业自律公约》第十四条的规定：“如有违反上述公约者，除由有关部门按《拍卖法》有关法律责任的规定进行处罚外，由福建省拍卖行业协会对违反公约的拍卖企业按违规程度给予警告、通报批评或建议降低其资质等级等处分。屡次违反公约的由福建省拍卖行业协会向省经济贸易委员会报告，建议不予企业年检或取消其拍卖业经营资格，情节严重的向工商行政管理部门提出吊销其营业执照等行业监督的建议。”

（三）借助硬法宣示的权威和影响

部分软法主要依赖于国家强制力的权威，通过软法制度与硬法制度之间，以及社会权力与国家权力之间的复杂关联性，依靠来自硬法的、国家强制力所宣示的影响，来促成其目标的实现。如福建省经贸委、福建省物价局、福建省工商行政管理局联合发布的《关于贯彻落实〈商品零售场所塑料购物袋有偿使用管理办法〉的通知》(闽经贸商业〔2008〕351 号)的规定。此规定中没有任何具体的处罚措施，但并不能认为它是一个毫无约束力的软法规范。因为作为其制定依据的《商品零售场所塑料购物袋有偿使用管理办法》中已经包含了较为严厉的处罚措施，足以保证其实施的效果。

四、福建省经贸领域内软法运行存在的障碍

软法由于以平等协商机制为主导，为各种利益主体进行讨价还价留下了空间，有利于各方在不同时期的交易中达成妥协和一致。因而，其具有硬法机制不可替代的功能。但在福建省经贸领域中，软法治理的功能发挥还有较大差距。

（一）软法创制主体单一，社会组织的软法创制功能缺失

从前面的分类可以看出，福建省经贸领域内的软法基本是由国家机关创制的。社会组织由于结构体系存在着较多的先天不足和后天环境的制约，其发展和功能的发挥受到很大的制约。具体表现在：

一是社会组织法律地位不清，政会不分。如福建省经贸领域的行业协会基本上由政府主导产生，带着浓厚的行政色彩。据统计，2007年福建省由公务员兼职担任的社团有57个，由主管单位退休人员专任的有54个；秘书长一职由公务员兼任的有51个，由主管单位退休人员专任的有51个［4］。

二是社会组织的软法创制功能缺失，软法规范覆盖率较低。在现有体制下，由于诸多资源和行政许可，如行业标识、资质认证等都掌握在政府手上，使得行业组织难以履行其应有的职责，在行业规划、行业自律、行业标准制定、行业争端协调和涉外案件调查与公益诉讼等方面工作很不到位，无法发挥其作为政府和企业之间的桥梁作用。很多官办色彩浓的行业协会，行业企业入会率不到40%。众多企业游离于行业协会之外，不受行业协会软法规则的约束，容易形成恶性竞争。

(二）软法创制过程封闭,公众参与程度较低

“有些社会共同体制定软法并没有充分吸收其成员参与讨论，而是由少数负责人或管理机构的工作人员闭门造车造出来的”［5］。目前，福建省经贸领域内的软法，行政管理部门上报到发布出台，多数缺乏对立法必要性、可行性的科学分析和论证，立法调研的主体单一，限于行政管理部门；立法调研的对象范围狭窄，对各方面的意见反应不充分。虽然软法制定部门也往往通过咨询、协商等方式收集民意，但往往是形式意义大于实际作用，征求意见的结果不作披露，公众很难获知草案修改情况并进一步提出意见，这使得软法制定的民主性、透明性大打折扣，与软法应体现的民主协商机制的初衷也是背道而驰的。

(三）软法的实施缺乏有效的保障机制

我国还没有建立起软法实施的一整套保障机制，也没有配套的救济途径和制裁手段，对于软法纠纷和争议，没有进行调解、仲裁的部门或机构。对于违反软法的行为，也没有可供投诉、申诉和处理的渠道。法院对软法也是与硬法区别对待。福建省经贸领域内的软法，有的软法被视为法律原则，有的软法被视为政策惯例，有的软法被视为团体的内部操作规程，有的被视为非强制性的参考标准，这些都无法成为法院判决的直接依据，使得其运行和实施得不到有效保障，实质上成为了权力滥用的遮羞布。

五、福建省经贸领域内软法治理机制的完善

笔者结合国内外实践，对福建省经贸领域内软法创制机制及运行环境两方面的完善进行探讨。

（一）软法创制主体的多元化，明确社会组织的法律地位

较硬法而言，软法的制定主体更加多元，制定方式更加灵活，载体形态也更加多样。除国家性政策这种类型的软法应由国家机关及其职能部门来制定之外，其他类型的软法都可以由社会组织创制或自主制定。例如，在德国，行业协会可参与本国与国际法规和产业政策的制定。国家的许多法律、法规和产业政策在形成之前，都要征求有关行业协会的意见和建议，行业协会可以提出修改意见甚至重新提出自己的法律草案。此外，行业协会还会受政府委托研究一些重大政策，制定一些具体规则［6］。这些措施同样可以在福建省经贸领域内适用。

（二）软法制定程序的规范化与透明化

“程序上的合法最终导致实质上赞同规则或我们所谓的信任。”［7］为保证软法有效实施，应规范软法的制定程序，并保证其创制过程的透明化。一方面，管理相对人应当享有行政法规或者规章的制定、修改和废除的建议权。另一方面，管理相对人应当享有行政立法的实际参与权。除例外情况，行政机关应当公开发表法规或规章草案，让相对人通过向制定机关提交书面材料，参与制定机关举行的有关调查，出席有关的听证会或参加网上投票等方式表达自己的意愿和诉求，最大限度的扩大成员的参与度和透明度。如福建省经贸委在制定软法过程中，分别采取了在线访谈、在线咨询、留言版、民意征集、监督与投诉、网上信访、信息公开意见箱、公众监督信箱、经贸委主任信箱等10种形式来保证公众的民主协商和参与机会。

(三)软法运行环境的完善，硬法对软法的支持

软法与硬法不是相互替代的关系，而是相互补充的关系。软法的约束力相对而言比较“柔软”，一般情况下不发生硬法的直接强制作用。而硬法的约束力应以国家机器来保障实施，一旦违反就会受到国家的直接强制作用。因此，硬法的普遍适用性和强制执行力可以用来弥补软法的不足。在福建省经贸领域，以行业协会的入会规则为例，如果加入协会采用完全自愿原则，很多企业将游离于协会之外，不愿受行业规则的约束，这就不利于行业组织的统一协调和发展壮大。要解决这个问题，需要借助“硬法”的强制效力，采取硬法规定的形式，如律师法、注册会计师法等，统一规定经贸领域内某些行业企业必须加入行业协会并遵守协会的规则，以便于实现行业内的软法治理。同时，必须建立可对软法纠纷和争议进行调解、仲裁的部门或机构，开通可供人们对违反软法规则行为进行投诉、申诉的渠道，承认软法规则作为法院判决的直接依据等。这样，在有关软法一旦被触犯时，有一定的制裁手段使违反软法的行为得到惩罚。

六、结语

软法治理机制的兴起源于公共治理的需要，源于构建法治社会所需的“软硬兼施”的新型法治范式的需要。作为福建省经济领域内公共治理的手段之一，其在参与主体、制定程序和运行环境等方面还有很多问题都尚有待深究，对其建立和完善也必将是一个长期的、系统的过程。

[1]Fransis Snyder.Soft Law and Institutional Practice in the European Community.in S．Martin(ed).The Construction of Europe,Kluwer Academic Pubilshers.1994:198.

[2]姜明安.软法在构建和谐社会中的作用[M]//宋功德.软法与公共治理.北京大学出版社,2006:85.

[3]罗豪才,宋功德.认真对待软法:公域软法的一般理论及其中国实践[J].中国法学,2006(2).

[4]福建行业协会 “成长”的烦恼[EB/OL].http://www.xmsme.gov.cn/2006-8/20068251630208759.htm.

[5]罗豪才,宋功德.认真对待软法：公域软法的一般理论及其中国实践[M]//罗豪才.软法与公共治理.北京：北京大学出版社,2006:100.

[6]德国标准化协会DIN说明资料[EB/OL].http://info.coatings.hc360.com/2010/09/141158238145.shtml.

[7]弗里德曼.法律制度[M].李琼英，林欣译.北京:中国政法大学出版社，199:134.

DF12

A

1673-1999（2011）22-0041-03

高建勋（1972-），男，博士,福州大学（福建福州350108）法学院讲师。

2011-09-24

“软法理论在福建省公共治理中的运用(2007R0034)”。