上海城市文化遗产保护管理中借鉴“发展权转移”制度的探讨

刘夏夏

1 背景与问题

在全球化背景下，地方城市文化特色的维系成为提高城市形象和竞争力的重要资本。在我国经济快速发展的今天，在城市发展取得令世人瞩目的成就的同时，城市文化遗产的保护却正在陷入一种“生存危机”：在注重依靠市场手段来配置城市资源的背景下，市场主体的逐利行为冲击相对不完善的保护管理制度，使城市文化遗产成为了经济转型过程中的“受害者”。城市社会环境有退化为“文化沙漠”的不良趋势。

为了使城市文化遗产保护能成为其促进城市和谐发展的一种方式，“保护管理”在我国已成为城市规划管理中的一项重要内容。在2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》相关条款中，对城乡规划管理范围内文化遗产保护有明确的规定和要求。以法律、法规为核心的保护制度成为行政管理部门依法行政的重要保障。

上海市是国务院颁布的第二批国家级历史文化名城之一，城市文化遗产资源丰富。对文化遗产的保护一直是上海城市规划管理的重点，经过多年的发展完善，目前已建立和明确了“点、线、面”相结合的保护对象体系。其中包括632处优秀历史建筑、中心城144条风貌保护道路和44个历史文化风貌保护区（中心城区12个，郊区32个）。除以上已经批准的保护对象外，尚有大批有待进一步甄别确定的、有价值的保护对象。

作为国际经济、金融、贸易、航运中心之一和国际大都会的上海，在一定时期内城市发展的趋势是外围规模拓展与内城品质提升并行。由于土地资源的稀缺，城市开发建设与文化遗产保护在空间上的竞争是不可避免的。空间竞争的深层次原因是公共利益与私人利益之争以及市场主体间的利益之争。在此背景下，城市文化遗产保护管理逐渐成为社会各利益方关注焦点，并由此引发了一些行政争议。其内因在于“城市文化遗产在法定程序中的所有者权益发生变化”及“市场经济对城市文化遗产价值的过度追逐”。在市场经济转型深入和物权法颁布实施的背景之下，通过市场化途径和手段进行城市资源优化配置已成为上海城市建设发展的理念之一。

在上海城市快速发展和转型的背景下，如何通过城市管理制度创新在维护公共利益的同时，引导市场主体间私人利益的平衡？借鉴美国“发展权转移”制度是否能解决管理瓶颈，提高管理效率？这是本文希望能够进行探讨的问题。

2 管理中的现实困扰

在市场经济转型的背景之下，上海市城市文化遗产保护管理过程中主要面临两方面的困扰：

（1）城市土地升值带来城市保护与开发的市场博弈，保护管理面临来自市场的经济成本和开发资本双重压力。

近10年来国内外资本集聚和资源稀缺性使上海土地迅速升值，土地市场价格曲线呈“边缘——核心”的上升趋势。上海中心城区范围内是文化遗产分布最密集的区域，历史文化风貌区范围是土地价值的“烫金”地段。一栋历史建筑或一片历史街区所占用土地再开发价值由于不能拆除而转化为保护文化遗产的经济成本。同时根据管理控制的需要，对其周边建设控制范围内的土地再开发也产生不同程度的强度限制，进一步“损害”了土地“发展”的权益。可见，保护一处文化遗产需要支付的土地经济成本是巨大的，而保护的收益对于城市发展而言是长远的且不能完全的货币化。基于市场游戏规则的短期逐利行为不可避免地给城市文化遗产保护管理带来冲击和困扰，并且这种压力伴随着土地升值而不断增加，“成本”与“资本”成为工作中的困扰。

保护项目投入成本与短期收益的差异使其市场化运作中保护管理要求的落实受阻，市场资本与管理制度间的博弈一定程度上影响了文化遗产的“拆”与“留”。

（2）保护规划目标与市场化运作目标不一致，保护管理处于两难境地。

经过多年的保护实践，在我国城市文化遗产保护管理目标已达成基本共识，即保护不是仅为游客留下一个个“博物馆”或“风景区”，而是要结合城市生活合理利用文化遗产资源，视其为公共利益的组成部分，特别是要通过保护为历史文化风貌区注入“新活力”。上海城市文化遗产保护的目标是复合多元的：在保护遗产原真性的前提下，不仅要考虑适应现代生活需要的设施改善，推动具有历史文化特色的公共空间环境整治，同时也希望通过系列措施，提高人居环境品质，彰显历史文化风貌保护区的城市生命力。事实上，实现以上目标的本质就是实现保护过程中社会各方利益的平衡。

由市场行为的特点可知，如果单纯依靠市场主体进行“保护”，其目标导向必然是“私人利益”的最大化。市场途径对城市文化遗产进行保护的悖论是：要通过单一逐利目的的市场化手段去实现保护文化遗产的多元社会目标——这无疑对保护管理是一个挑战。

3 关于借鉴美国“发展权转移”制度的探讨

以行政管制的方式硬性推行遗产保护要求，尤其是建筑容量、高度等限制会受到很大的市场阻力。在土地资源紧缺和价值激增的现实状况下，应积极探索如何利用市场主体追求私利的心理，合理地引导并激励开发建设单位积极参与保护工作。在加强保护管理的同时，通过政策手段吸引市场资本对文化遗产保护的投入，化解利益主体间的市场博弈，以实现保护城市文化遗产的多元目标。

实现以上设想，在国际经验中美国“发展权转移（TDR）”是可以借鉴和讨论的制度之一。国外在土地开发管理理论和法律规定中，都不同程度地提到了发展权转移、容积率奖励或类似的管理方法，并已经在建设开放空间、保护历史与生态环境上取得了一定成效，为引入可操作的利益平衡激励政策提供了理论和实践基础。上海城市管理的地方法规已从立法层面提及了相关概念，为设计出适合地方实际情况的激励政策提供了法律保障。

《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》中第十七条明确指出：“在历史文化风貌区建设控制范围内新建、扩建建筑，其建筑容积率受到限制的，可以按照城市规划实行异地补偿”。按照此条文精神，规划土地管理部门可以在全市范围内统筹，进行规划平衡和土地调控，将发展权转移到更具开发潜力的地区，以激励对历史文化风貌保护区内相关项目的保护与更新活动。

3.1 上海历史文化遗产保护管理体系

（1）管理机构设置

对于上海的城市历史文化遗产的保护管理，是采用由规土、房管、文物三个部门分工、协同管理的体制。同时还专门成立了上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护委员会，作为统一领导和统筹协调全市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护工作的议事协调机构。

在保护规划管理方面，已经逐步形成了历史文化名城保护规划（总体规划）、历史文化风貌区保护规划（控制性详细规划）、单体保护建筑规划与建设管理及风貌区建设项目管理等不同层面规划管理内容。

（2）管理依据保障

《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国文物保护法》、《中华人民共和国文物保护法实施条例》、《上海市城市规划条例》、《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》（以下简称《保护条例》），上述法律法规基本形成了目前上海城市历史文化遗产保护的法律保障体系。尤其是《保护条例》是充分针对上海城市文化遗产特点设计的法律文件，同时也为下文探讨的发展权转移工作奠定了法律基础。

自2003年以来，上海加大了对城市文化遗产保护的规划管理依据的编制工作，目前中心城十二片历史文化风貌区保护规划（控制性详细规划）和1-4批优秀历史建筑保护技术规定均已先后经市政府批准公布，郊区历史文化风貌区保护规划也正上报市政府。

虽然管理机构设置和管理依据基本架构完成，管理内容也基本明确，但在按照保护规划进行管理实践中，在具体项目的市场化运作中仍然困难重重。

3.2 美国发展权转移（TDR）计划

按照美国土地发展权授权法的规定，土地发展权是指土地所有人遵守土地开发的法律规定，将某块地或其上的建筑物用于某种特殊用途，包括开发地或其上建筑物的面积、密度、容量和高度。土地发展权是可以与土地所有权分离的一种财产权。

发展权转让（Transfer of Development Rights）是指土地所有权人可将发展权让渡，让渡的发展权在转让地块上作废，而可以在受让地块上与其现有的发展权相加存在。

TDR计划内容包括：（1） 明确正当的公益目的，如保护空地、农业、森林和有历史价值的界标；（2）确定发展权转让区域和发展权受让区域；（3）保持发展权转让区域和发展权受让区域位置与地方综合规划政策（包括未来土地利用规划图）相一致；（4）发展权作为一项保留地役权规定了对未来所有人权利的限制；（5）发展权的统一标准是可计量的，如密度、区域、房屋面积比和高度等；（6）在发展权受让区域及其上的公共建筑要事先规划；（7）发展权受让区域的容许密度可保证其开发在经济上的可行性。

3.3 引入“发展权转移”的操作难点

由于我国现有的法律体系、土地出让政策、政府层级管理结构等特有的国情限制，在讨论发展权转移时完全照搬国外模式会存在重重障碍。

（1）土地所有权制度的差异，使“发展权”能否转移有待商榷

美国的城市土地为私有制，认为开发权是一种可从土地所有权中分离出的独立财产权，并可以在市场机制下自由转让。法理上认为在私有土地上建设开发的“发展权”应当平等，由于城市文化遗产保护要求，使得该地块无法用尽理论上的发展权，因此会出现一定的发展权余量。为了平衡土地所有人的利益，政府允许发展权余量的转移，这在美国国家法律层面的逻辑是非常清晰的。

而我国的土地产权制度实行的是社会主义公有制，仅土地使用权可以依法转让。由于“发展权”转移依托的权利主体有待进一步明确，那么其“转移”在法理层面就有待商榷。因此，考量“发展权转移”的问题，结合我国实际情况只可能附随相关建设用地使用权出让的工作进行，并符合土地使用权出让的有关规定。

（2）政府角色的差异，使“发展权”无平台可依

美国开发权转移的过程中，政府往往不是直接利益相对人，只是作为协调控制的第三方，提供转让平台，提出保护控制要求等。政府积极推进此项工作的主要目的是开发权转移后有利于对文化遗产的保护，政府的职能和角色是无土地利益取向的中立者。

根据《上海市土地使用权出让办法》，目前上海在通过招标、拍卖方式进行涉及商业等经营项目的土地使用权出让时，由市土地管理部门和区、县土地管理部门按规定的管理权限，与土地使用权受让人签订出让合同。地方政府是土地出让合同的当事人，也是发展权转移、容积率变化等内容的直接利益相对人，而非中立的第三方。

另一方面，地方政府对于“发展权转移”的评价体系也不能仅局限于保护历史文化遗产方面单一的公共利益，还要有财税收入、地方建设等众多考量因素。政府需要考虑利益平衡的涉及面更广，情况更为复杂，为保护而倡导的发展权转移工作会遇到其他利益因素的干扰。可见，政府为土地所有者的角色特征使“发展权转移”缺少一个可以操作的“中立平台”。

（3）“发展权转移”可能造成城市区间利益失衡

目前上海实行的是“两级政府、三级管理”的城市管理体系，以充分调动各区县政府的积极性，强化城区的属地管理功能。按照土地使用权出让工作流程，是由各区县政府各自组织进行土地出让的前期准备工作，待市政府土地管理部门审核后统一对外出让，但土地出让的收益将按照一定比例返还出让地块所属的区县政府自行支配以用于进行地方建设。

上海需要进行保护更新的历史地段大都集中于中心城区，自2004年实行双增双减工作后，中心城的容积率上限受到严格控制，发展权就近转移的可能性与可行性微乎其微。而具有开发潜力，可考虑接受发展转移，提高容积率的地段往往位于中环线以外的城市边缘区域。因此，从利益平衡的角度分析，政策要求发展权转移后的经济补偿即土地收益用于中心城区的历史地段改造更新，发展权转移接受地的区县政府无论是从土地出让获益角度还是区域自身建设发展角度出发积极性必然不高，跨区转移存在“利益平衡”障碍。

（4）具体确定“量化转移的发展权”（转移的容积率）存在困难

上海中心城范围内控制性详细规划（包括保护规划）已全覆盖。对于大部分需要进行保护管理的区域内，基本以原有的建筑容量与高度等指标进行控制。但是在保护实施的过程中，这样的容积率控制较难吸引建设开发单位进行市场化操作，因此需要“发展权”的区间转移和平衡。但对于“发展权”转移的接受地区，可转入容积率数值的研究确定又造成开发负担增加的政策风险，如何进行衡量和确定缺少一个判断依据，容易造成社会群众对前期规划编制科学性的质疑。另一方面对于容积率变更依法需要履行规划修编程序，也增加了规划管理的行政成本。

除上述提及的问题外，“发展权转移”制度还会遇到其他方面的问题，比如房地产市场和经济大环境的制约，一旦不动产市场交易萎缩，“发展权转移”也会陷入僵局；“发展权转移”操作过程中难以监管建设开发单位将补偿的资金用于保护更新工作等等。因此，虽然“发展权转移”在我国城市管理中早已有人提出，但在具体实践中却往往难以操作。

3.4 对如何借鉴“发展权转移”制度的思考

由于制度环境的差异和地方管理体制的特殊性，完全照搬美国“发展权转移（TDR）”制度在我国难以适应。但在市场经济转型的背景下，“发展权转移（TDR）”体现的是一种土地发展权益的平衡理念，为上海城市土地升值背景下的文化遗产保护提供了解决矛盾和困境的思路。

（1）对可行性方案的探讨

① 将准备保护更新的历史地段与开发土地进行挂钩，两幅土地使用权同时捆绑出让，采用一定的前置程序确定量化的历史地段发展权（体现为容积率增量）转移至开发土地。历史地段的更新保护要求作为土地出让的条件纳入出让合同，规制合同双方当事人。

② 为调动发展权转入的区县政府的积极性，设定“双重奖励”机制。利用市级政府土地规划管理机构整合的契机，适当运用土地管理中的指标体系及管理工具，例如通过综合研究评估，考虑在“农转非”等全市统筹配给的土地指标中向有关郊区适度倾斜，以鼓励郊区积极参与并接纳发展权转入的工作。

③ 评估更新改造的实际费用，经程序对发展权转移的数值进行量化，科学确定基准容积率。即在土地使用权出让前，政府组织专业的机构对历史地段更新保护所需的费用进行经济测算。按照此费用，结合捆绑的开发地块区位条件，反算出用于补偿更新保护，达到经济利益平衡时，对开发地块需要增加的容积率。对此增量还应当从地区环境、科学规划等各个角度综合平衡与评估，并按程序纳入或调整有关发展权转入地块的控制性详细规划成果，作为后续行政管理的依据。

（2）实施方案的几个关键点

① 重视保护更新地块的保护实施方案编制工作。保护更新地块实施方案的编制内容应当包括保护更新目标及效果，修缮施工要求及方案，实施步骤和完成期限，资金预算等内容。实施方案必须详实可行，并应当经过相应程序予以确认。一则作为评估测算基准容积率的基础，二则作为土地出让条件纳入土地出让合同中，明确建设开发单位的义务内容与工作评价标准，以利于保护更新目标的达成。

② 强化检查监督，采用多方式多渠道的管理工具切实保障保护更新按要求实施。加强对保护更新项目和开发新建项目全过程的监督检查以及对建设单位投入保护更新的资金数量、投入时间、更新方式的监控。比如可采用银行贷款担保、保证金留存等多种手段，确保建设单位严格按照保护方案以及时限进行保护更新。

③ 加强市级政府的综合协调力度，统一更新与开发的管理，研究制定包括资金分配在内的跨区联动土地出让的具体措施，充分调动有关区县的积极性，避免区县政府之间相互推诿等。同时注重舆论引导，充分利用报纸、广播和电视等新闻媒体，采取多种形式宣传保护更新工作的重要意义，激发社会各个层面关心历史风貌保护工作。

4 结语

针对目前上海城市文化遗产保护中的现实困境，保护区域与开发区域之间的“发展权转移”是解决问题的一个途径。制度的核心优势是政府无需直接动用财政投入文化遗产保护工作，利用相关政策制度一方面能激励私人投入资金达到社会公益目的，另一方面又能保障私人利益的正常获取，达到公共利益与私人利益的局部双赢，充分体现利益平衡的积极作用，是一种较为积极的方式以体现政府在土地和规划层面的管理控制。

“城市让生活更美好”理念的实践是在城市与区域、城市与人、人与人之间达成一种和谐与平衡，而文化遗产的保护更体现了城市历史、现状和未来的代际平衡。城市规划管理部门是“公共利益”的捍卫者，在依法行政的同时也需要合理运用基于“市场需求”的管理方法和控制策略，力图避免或弥补由“市场力”带来的包括城市文化遗产在内的公共利益缺失。借鉴相关国际经验，基于各方利益平衡视角对城市规划管理制度进行的创新尝试将有利于解决上海国际大都市城市文化遗产保护中的现实困境。

[1] 顿明明，赵民. 论城乡规划管理中文化遗产保护的行政争议及成因[J]. 规划师，2010（1）：41-46.

[2] 李晓妹，袭燕燕. 美国的土地发展权[J]. 国土资源，2003（7）：48-49.

[3] 沈海虹. 文化遗产保护领域中的发展权转移[J]. 中外建筑，2006（2）：50-51.

[4] 伍江，王林主编. 上海市历史文化风貌区保护规划编制与管理[M]. 上海：同济大学出版社，2007.

[5] 吴静雯，严杰. 容积率奖励的可行性研究[C]//2008中国城市规划年会论文集.

[7] 运迎霞，吴静雯. 容积率奖励及开发权转让的国际比较[J]. 天津大学学报（社会科学版），2007（2）：181-185.