德国反不正当竞争法一般条款具体化研究

曾 琦,方小敏

(南京大学法学院中德法学研究所,江苏南京 210093)

反不正当竞争法的一般条款,是在法律列举的不正当竞争行为以外认定的其他不正当竞争行为要件的抽象规范。[1]一般条款有利于克服确定的列举式立法所带来的不周延性和滞后性的局限,将判断“不正当”竞争的权力授权法官,具有灵活性的特点,但容易产生不确定性。这也是德国反不正当竞争法1896年制定之初排除一般条款的主要理由。[2]9最大限度地降低一般条款的不确定性,协调一般条款的灵活性和安全性,一直以来都是反不正当竞争法在立法技术上的一个重要课题。

德国反不正当竞争法颁布于1896年,在漫长的实践探索中,德国反不正当竞争法一般条款经历了从无到有、从大到小、再到出台“黑名单”[3]144-155条款的一系列变化,实际上都是德国立法者对一般条款的灵活性和安全性进行协调的积极探索,是将一般条款一步步具体化从而降低其不确定性的过程。笔者通过对德国反不正当竞争法一般条款具体化适用的阐述,分析德国反不正当竞争法一般条款立法技术的优势,为我国正在修订的反不正当竞争法一般条款提供参考。

一、具体化适用之判例时代

在2008年之前,影响德国反不正当竞争一般条款适用具体化的主要因素是判例。德国联邦最高法院试图通过判例的引导,给予一般条款的适用一些参考。笔者搜寻以反不正当竞争法第3条即一般条款作为案件评判主要依据的联邦最高法院的判例,发现其数量十分有限,尤其是以一般条款为单一依据做出判决的案例更是屈指可数。但是,就是在这样极其有限的空间内,德国联邦高院也试图通过自己的判例为一般条款的具体化适用提供参考,在此举“直接引诱跳槽第二案”为例[4]。

案情简介:原告和被告是两家具有竞争关系的管具制造公司,被告委托人才猎头公司A寻找公司需要的人才。A为此通过电话方式于2001年2月12日向原告的3名外务工作人员发出了被告公司的工作要约。其中两名工作人员是通过原告为其配发的工作专用的移动电话被联系上的,而另一名工作人员则两次通过原告为其配发的固定工作电话联系。

原告认为,被告通过原告给其工作人员配置的电话与该员工建立联系并试图引诱其跳槽的行为属不正当竞争行为。而被告则认为,自己的行为是合理的竞争行为。

联邦最高院最终驳回了原告的诉讼请求,认为被告的行为属于合理的竞争行为。我们从联邦最高院的判决书中可以看出联邦最高院在使用一般条款时的谨慎和严格。

首先,联邦最高院分析了本案适用具体条款的可能性,分析了反不正当竞争法第7条第1款、第2款第2项的适用。德国反不正当竞争法第7条认为“在未征得消费者准许的情况下,向消费者打电话进行广告宣传,或者在未获得其他市场参与人至少是可推测的准许的情况下,向其打电话进行广告宣传”是不正当竞争行为。而且从第7条第1款的表述:“以不可合理期待的方式骚扰市场参与人的,构成第三条意义上的不正当竞争”。反不正当竞争法第7条实际上是第3条的具体化条款,即如果满足第7条的要件,则不需要法官自由裁量“不正当”的含义而可以直接认定其行为的不正当性,这是联邦最高院率先考虑第7条的原因。但是,联邦高院认为,这里的市场参与人并非原告,而是原告的雇员,如果其他经营者发出高薪工作邀请,作为一个理性的劳动者一般不会拒绝,因此不能推定这里的引诱跳槽行为不被市场参与人准许。基于此考虑,联邦高院放弃了该款的适用。

接下来,联邦高院将眼光放在了第4条,该条是针对第3条一般条款意义上的“不正当”竞争行为的11项具体列举。唯一可能跟案件挂钩的是第10项:“有针对性地阻碍其他竞争者的行为是不正当竞争行为”。与第7条相比,该条用语较为模糊。什么是“有针对性地阻碍其他竞争者的行为”?学界一般认为,阻碍其他竞争者的行为是指,经营者试图通过某种行为阻碍或者抑制其他竞争者进入市场或者加深其进入市场的难度。他并不试图通过业绩的较量来和其他经营者公平竞争,而是通过不正当的手段让这种业绩比较的机会根本不会出现。典型的案例比如:在商店门口,对即将进入商店购物的顾客进行游说,让其到别的商店购买的行为。从学界的通说中我们不难发现,本案中挖“人才”的行为,即通过电话引诱雇员跳槽的行为,不属于诸如通过诋毁商誉“有针对性地阻碍其他竞争者的行为”。联邦高院因此也否定了这一条的适用。

最后,联邦高院选用了反不正当竞争法的第3条,即一般条款。联邦高院最终认定本案的行为是正当的竞争行为,主要理由是:根据以往判例(通过电话引诱跳槽第一案[5]),引诱其他经营者的职员跳槽的行为原则上是自由竞争所允许的,只有当这种引诱有不正当的伴随物时才被禁止,这里的伴随物主要是指以不正当的手段或者这种引诱本身有不正当的用途。电话联系方式本身不属于不正当的手段,问题是通过原告给员工配备的工作专用电话(移动电话和固定电话没有实质区别)是否是不正当的手段,联邦最高院认为,仅仅一次性地通过电话发出新的岗位要约,原则上是正当的竞争行为。虽然这次咨询利用的是原公司的业务电话,但短时间的占用公务线路并不会直接影响该员工的工作,比如一些紧急的家庭联系或者日常联系也可能占用到这条线路,所以案例中一次性短时间的引诱不属于不正当手段。其次,从案情本身来看,无法得出或至少没有证据显示,这次引诱行为有不正当的意图,属于竞争者之间正常的人才竞争。因此,联邦高院认为,这里的引诱行为并不属于“不正当”的竞争行为,不符合一般条款的适用前提,不构成不正当竞争。

总结联邦高院适用一般条款的过程,不难发现,联邦高院适用一般条款还是很谨慎的。其实,本案不适用其他已经列举的条款(比如第7条和第4条)还是比较明显的,即便这样,联邦高院还是在简洁有力的判决理由中阐述了以上两款不适用的原因,然后引出了一般条款。而对“不正当”的判断仍旧是参照了之前的判例,力图最大限度地降低一般条款的风险性和不确定性。联邦高院用有限的案例指引着一般条款的适用,充分说明了对于该条款适用的谨慎和严格。

二、具体化适用之“黑名单”条款颁布以后

2010年3月,德国联邦法律公报公布了反不正当竞争法第3条第3款所指的针对消费者的不正当经营行为的30条附件。通过30条附件,将一般条款中针对消费者的“不正当”经营行为含义具体化。由于这些附件的内容涉及的是“不正当”的经营行为,所以又被学界称为“黑名单条款”。为阐释“黑名单”条款的特点,在此引证其中的一个条文。

该附件第14条:“经营者通过产品介绍、经营策略或者促销手段,使消费者产生了这样一个印象,即消费者自己或者自己介绍其他的参与者参与到这个销售体系中,就可以获得报酬”。此本条规定十分具体。“不正当”的促销策略有很多,有些会危害消费者的利益,但能够考虑到此条的情形,德国立法者可谓心思缜密,匠心独运。现实中很多经营者为了能够促使消费者购买或者使用其商品或服务,刻意误导消费者,使其认为,消费者自己参与或者通过介绍他人参与到经营者的销售体系中就可以获利。这类似于一种非压迫性的传销陷阱,德国立法者称为“滚雪球体系”或者“金字塔体系”。虽然这种不正当经营行为采用的手段很隐蔽,但对消费者利益的危害性却很大,因为趋利心理会使消费者本身的消费目的发生变化,导致其购买的商品或者接受的服务不再单纯是满足其需求,无形地损害了消费者的利益,导致非理性消费;另一方面,消费者为达到预期的收益,就会寻找“下家”,寻找“金字塔的底座”,这样的行为会严重损害市场竞争的秩序。该条文不仅充分体现了一般条款的具体化,还揭示了实践中隐蔽性很强的不正当行为,是具有极高立法技术的规定。

该条文也代表了“黑名单”条款的整体特点。“黑名单”所列的30条附件都不是模糊的大致规定,而是极其贴近实际生活的具体情形,符合市场经济的新发展和欧洲一体化发展的趋势,体现了德国立法者的良苦用心和积极探索。同时,正是由于该条规定的具体性,在针对消费者的经营活动领域,为一般条款的具体化提供了立法依据。法官在适用反不正当竞争法的第3条第3款的时候,不必首先就对“不正当”进行自由裁量,而应当先去30条附件中寻找,该个案是否符合其中某一种类型,这样就降低了一般条款不确定性带来的安全风险。

三、“不正当”具体化的三个层次

“黑名单”条款颁布以后,德国反不正当竞争法的一般条款在立法上已经日趋成熟:反不正当竞争法第3条第1款作为一般条款的核心,第3条第2款体现了一般条款“消费者主导”的转变,第3条第3款则明确提出针对消费者的不正当行为也属于一般条款意义上的“不正当”竞争行为,而附件中的“黑名单”条款是对第3条第3款中针对消费者的“不正当”竞争行为的进一步细化。这三款规定,加上第4条的不正当列举目录和附件中的“黑名单”条款,是当今德国反不正当竞争法的核心架构,也是一般条款精湛立法技术的集中体现。如今由于立法的完善,一般条款的具体化不再像以前依赖判例的指引,而是呈现出以下的三个层次[6]:

第一层次:“黑名单”的适用——不存在法官对“不正当”的价值考量空间。“黑名单”条款对反不正当竞争法第3条第3款的细化,就是为了能够尽可能地避免一般条款的不确定性。从上面的举例分析不难看出,“黑名单”中极尽所能地详细列举出可能侵害消费者利益的情况。因此,如果某项经营行为符合“黑名单”条款中的某项不正当行为,那么就属于反不正当竞争法一般条款意义上的不正当行为。对于这样的一些行为,法官没有价值衡量的空间——只要上了“黑名单”,就是“不正当”。

但是,不能忽略“黑名单”条款适用的两个前提条件:其一,符合“黑名单”条款的行为只能是针对消费者的“不正当”的行为。也就是说,并不适用于针对其他市场主体的“不正当”行为。其二,符合“黑名单”条款的行为是与经营者经营实践相关的行为,非与实际经营相关的行为也不适用“黑名单”条款。因此,针对相关竞争者的“不正当”行为的具体化考量就需要寻找其他路径。另外,法律永远滞后于社会发展,德国立法者即便耗尽心思,“黑名单”上没有列举的针对消费者的“不正当”经营行为肯定还是会随社会发展而出现,这样的行为也需要其他的具体化路径。

当然,由于“黑名单”具有完全的确定性,因此也是一般条款中“不正当”具体化的第一个层次,在符合适用前提的情况下首先考量的应当是“黑名单”条款。

第二层次:反不正当竞争法第5条至7条的适用和第4条列举目录的适用。如上所述,如果不存在“黑名单”条款的适用前提,或者“黑名单”尚未囊括的针对消费者的经营行为,考量行为的“不正当性”就要回到反不正当竞争法的正文。首先是适用具体条款的第5至第7条(引人误解的经营行为,通过不作为导致的引人误解,比较广告和不可合理期待的骚扰)。如果具体案件不符合具体条款,接下来就要考量适用一般条款。但必须注意的是,与第3条一般条款相伴随的第4条的不正当行为列举目录的地位依然十分重要,它是单独适用第3条第1款的必要前置考量。因为它本身就是对“不正当”的11种具体化列举。

较之直接适用第3条,适用第4条的列举条款虽然肯定会具有更强的确定性,但并不完全如“黑名单”一样具有绝对的确定性。因为立法者在第4条的列举目录中使用了不确定的法律概念,比如第4条第1项、第2项中的“足以导致”。什么是“足以”,这种不确定的法律概念给予了法官一定的自由裁量的权限。也就是说,有些行为的出现并非绝对的“不正当”,法官有权利根据其程度、方式等因素做出判断。

基于第4条列举目录的特点,它虽比一般条款具体,但不具有“黑名单”条款的完全确定性。它的适用应放在“黑名单”之后,作为第二个层次。

第三层次:反不正当竞争法第3条的直接适用。考量过以上两个层次,即针对具体个案,如果“黑名单”条款没有概括或者不具有适用前提,反不正当竞争法第5条至第7条也没有规定,根据第4条的列举也无法判断,第3条一般条款才能直接适用。在司法实践中,这样的直接适用还是十分罕见的。它仅仅适用于法律尚未明确规定的、立法者无法事先预见的实践中的新现象。

反不正当竞争法第3条的直接适用在实践当中还有一种情况,即某个个案所体现的具体不正当行为游离在具体规定的边界,也就是说法律并非空白,只是很难准确地界定它应该被归为哪一类具体的“不正当”行为。这个时候,为解决这一定性的难题,法院会选择直接适用反不正当竞争法第3条的一般条款。

直接适用一般条款是具有不确定性风险的,这也是一般条款需要具体化的原因。我们不能否认,由于法律本身相对于社会发展的滞后性这一规律无法改变,在成文法的大背景下,要使法律完备,必须借助于一般条款的补充,但由此可能产生适用的不确定性风险。笔者认为,无论立法技术多么完备,只能做到尽量降低一般条款的安全性风险,不可能完全排除这一风险。因为法律与社会之间关系的客观规律是无法打破的,这个风险是法律适用中必须承担的。

四、结 语

分层次具体化是德国法的典型技术。早在德国债法现代化改革时期,德国民法典对合同中格式条款的内容控制就使用了类似技术。德国民法典首先在第309条规定了几种完全禁止的格式条款内容,也就是说,只要满足第309条规定的情形,法官没有任何自由裁量的权利,必须认定该格式条款内容违法。其次,如果没有第309条规定的情形,需要考虑第308条。第308条规定的是有裁量权的内容控制,该条款使用了一些不确定性的法律概念,给予了法官一定的裁量空间,即违反第308条的内容控制并不绝对导致违法。最后,德国立法者还在第307条中规定了格式条款内容控制的一般条款,即“违反善良风俗和诚实信用的内容也违反内容控制的规定”。这里的适用顺序也同样是第309条优先于第308条,而作为一般条款的第307条放在最后。

随着市场竞争的不断发展,特别是对消费者保护的日益加强,尤其是近几年欧洲法院在司法实践中确立了一种崭新的消费者主导形象[7],德国立法者顺应欧洲一体化浪潮,颁布了维护消费者利益的“黑名单”条款。“黑名单”条款的引入,不仅体现出一般条款对消费者利益的细化保护,同时也彰显了德国立法者对一般条款具体化的探索和努力。新法很好地体现了层次分明的立法技术,将抽象的反不正当竞争法一般条款在适用上予以充分具体化,是世界竞争立法的典范,并能为我国正在进行的反不正当竞争法的修订提供参考。

[1] 郑友德,范长军.反不正当竞争法一般条款具体化研究——兼论〈中华人民共和国反不正当竞争法〉的完善[J].法商研究,2005(5).

[2] 邵建东.德国反不正当竞争法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2001.

[3] Helmut Köhler.Beck’liche kurze Kommentar-Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb[M].26 Auflag.München:C.H.Beck,2008.

[4] 德国联邦最高法院.德国联邦最高普通法院判决书(判决书号:BGH I ZR 73/02)[J].GRUR,2006(2).

[5] 德国联邦最高法院.德国联邦最高普通法院案例集[J].BGHZ,2005(158).

[6] Ansgar Ohly.Skript des unlauteren Wettbewerbs in Lehrstuhl Zivilrecht VIII[EB/OL].(2011-02-20)[2010-12-12].http://www.zivilrecht8.unibayreuth.de/.

[7] 郑友德,万志前.德国反不正当竞争法的发展与创新[J].法商研究,2007(1).