浅议政府采购工程款支付担保制度

姚 涛

（西南科技大学法学院， 四川绵阳 621010）

浅议政府采购工程款支付担保制度

姚 涛

（西南科技大学法学院， 四川绵阳 621010）

针对目前公共建筑领域的工程款拖欠现象，提出了工程款支付担保制度这一有效的解决方式，并对推行政府采购工程款支付担保制度的必要性进行分析，指出建立这一制度的迫切性，为新制度框架的建构提供理论基础。

工程款拖欠； 政府工程； 支付担保

一 引言

改革开放30多年以来，我国建筑业获得了长足发展，取得了举世瞩目的成就。然而，在我国的建设事业全面快速发展的同时，由于受多方面因素的影响，建设领域的工程款拖欠问题一直存在，这已经逐步成为我国建筑行业改革发展的一大障碍。近年来，这一现象愈演愈烈，已经严重地影响到了建筑业的发展和建筑市场的正常管理秩序，同时也给社会带来了一系列问题和种种不稳定的因素，引起了社会各界的广泛关注。

在所有的工程拖欠款中，房地产开发项目拖欠工程款的问题向来比较突出，但除此之外，政府采购类工程的拖欠现象也相当严重。相比房地产开发商而言，作为一个特殊的主体，政府拖欠工程款的问题似乎更应当引起社会各方的高度关注，因为政府其复杂的身份注定了它拖欠工程款产生的影响要比开发商大得多。事实也证明，政府拖欠工程款，不仅形成了众多的“三角债”，而且政府自身的形象和诚信度也大大受损，同时政府的引导作用还助长了建筑市场拖欠之风的蔓延，增加了相关问题的治理难度。因此，要使整个建设市场的拖欠问题有所缓解，解决政府工程款的拖欠问题是当务之急，也是完成清欠工作的关键。而实行政府采购工程款支付担保制度是解决政府拖欠工程款这一难题最有效的措施。

二 相关概念阐述

1 政府采购工程

政府采购工程是政府采购的一个重要组成部分。我国《政府采购法》将政府采购分为了三种类型：即货物采购、工程采购和服务采购。政府采购工程则属于第二种类型，即政府利用国家财政资金采购的各类工程项目，这类工程项目的采购，大多具有公益的性质，一般以招投标的方式实施。根据《政府采购法》的相关规定，政府采购的工程主要是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等 。比如人们熟知的市政工程、教育工程、交通工程等公共基础设施建设，都属于政府采购工程的范畴。

由于工程类项目的采购较为特殊，通常情况下，它涉及到的领域比较广、整个环节耗时较长、需要协同配合参与的部门比较多、监管的实施复杂性较高，并且所需的财政资金额相当大，所以现实中此类项目在建设中存在的问题比较多，因此类工程而产生的各类纠纷也十分常见了，最为典型的就是工程款的拖欠。本文所称的政府采购工程款支付担保，也主要是指对政府采购的这类工程的工程款支付进行的担保。

2 支付担保

支付担保也叫“业主支付担保”，是工程担保的一种类型。工程担保作为工程风险转移的一种重要手段，是世界建筑行业的一项国际惯例，也是国外工程风险管理的主要方法。具体来说，支付担保是指担保人通过对建设工程业主的资信状况进行严格审查，并在落实各项反担保措施后，为其向承包商提供担保，保证其将按照合同约定如期向承包商支付工程款。业主在签订工程建设合同的同时，向承包商提交业主工程款支付担保。如果业主违约，将由担保人代其向承包商履行支付义务，确保工程费用及时支付 。由于工程款的支付是业主履约主要内容，所以从某种意义上来说，业主支付担保就是指业主的履约担保。对于政府采购工程来说，这里的“业主”就是政府自己，业主支付担保实际上就是政府采购工程款支付担保，即担保人向承包商保证政府会按期足额向其支付工程款的一种制度。

业主支付担保制度主要是针对当前业主拖欠工程款的现象而设置，在业主不履行或怠于履行支付义务的情况下，则由担保人承担担保责任，以保障相对方权益的实现。支付担保制度的推行，对业主拖欠工程款现象的发生能够起到显著的制约作用。

三 政府采购合同之性质分析

在我国，政府采购行为大都采用合同的法律形式，《政府采购法》明确规定政府采购合同适用合同法，但政府采购合同到底是民事合同还是行政合同，抑或其它什么性质的合同，学界众说纷纭，至今没有一个准确定性。总的来说，理论界比较具有代表性的观点有两种：一种是“行政合同说”，另一种则是 “民事合同说”。

认为政府采购合同属于行政合同，最根本的原因在于政府采购活动涉及到行政权的行使，具有政策性和公益性，因而具有行政的特性。相反，持“民事合同说”观点的学者认为政府采购活动虽然具有行政的特点，但本质上是一种民事行为，仍应受合同法的调整。笔者认为，政府采购合同的性质之争，反映了不同的价值取向，但政府采购合同并没有丧失民事合同的基本属性。原因在于：

其一，从本质上看，行政合同的本质特征是追求行政目的实现，行政主体与相对人具有管理与服从的关系，然而民事合同的本质特征在于当事人双方之间权利平等、自愿互利。作为采购方的政府不能引用行政法上的职权对供应商发号施令、指手划脚，供应商没有义务接受采购方的单方要求和单方指挥，所有合同上的权利义务只能通过双方协商一致后才能确定，体现的是一种平等的民事权利义务关系。

第二，并非所有有行政主体参与或缔结的合同都只能是行政合同。从交易层面上来说，政府采购合同与普通采购合同并无二样，都是以一定的资金代价换取相应的商品或服务，都是一种平等的市场交换关系，都属于民事合同的范畴。

其三，作为采购方的“政府”与作为监管方的“政府”并非我们想象中的同一个主体。这里的“政府”是一个泛指的概念，作为买方的“政府”，就是采购合同中明确规定的采购单位，其本身并不享有行政法上的权力；而作为监管者的“政府”，往往不是采购单位本身，而是合同之外的第三人，一般为相关财政部门或者专门的政府采购委员会，它们独立于采购单位，对供应商和采购单位都拥有行政法上的监督管理权。所以，就合同关系而言，政府采购合同应属于民事合同。

综上，将我国的政府采购合同定性为民事合同更为合适。明确了政府采购合同的性质，则为政府采购合同的担保找到了支撑点。在民事活动中，当事人一方为了督促债务人履行债务，可以要求债务人以其自身财产或第三人的信用进行担保，从而保障债权的实现。虽然我国合同法并未规定当事人必须设立担保，但是对于政府工程采购这样一种特殊的经济活动，当事人双方实力的悬殊以及信息的不对称等种种因素决定了实行担保是保证采购合同双方权利义务顺利实现的最佳选择。

四 政府拖欠工程款的后果

1 承包商及相关方权利受到损害

一方面，建筑承包商被大量拖欠工程款。在垫资承包建设中，承包商因为无法及时拿到工程款而使得自身的大量流动资金被占用，从而出现资金周转困难的局面，并且还大大增加了贷款利息负担和负债率。在这种资金的长期压力下，企业要维持正常的生产经营活动是一件非常困难的事，以致于不少中小建筑企业濒临破产的边缘。同时，资金被大量占用，企业生产设备的更新以及技术的进步也会受到影响，从而造成技术人才和企业骨干大量流失；另一方面，建筑承包商在自身没有受清偿的情况下，又拖欠分包商的建设工程款、材料设备供应商的购货款以及银行贷款、国家税款等各种款项。这种 “三角债”的产生，引发了多头的债务纠纷，造成了相关方权利的损害，同时也使正常的社会经济秩序遭到破坏。

2 务工人员权利受到损害

工程款拖欠带来的最为严重的后果就是拖欠务工人员的工资。由于工程款项的层层拖欠下压，农民工成了最直接的利益冲突者。这是一个影响最为广泛，也最为社会关注的群体。对于不少农民工来说，他们大多家庭经济条件不好，自己是家里主要甚至唯一劳动力，工资的拖欠将直接影响到他们的生计，甚至使其整个家庭的生活都陷入困境。近些年来，建筑企业累计拖欠农民工工资高达几百亿元，农民工的合法权益遭受严重侵害，并因此多次引发了集体上访以至堵路、封桥、静坐等事件，一些农民工甚至用“跳楼”、“自杀”等极端方式追讨工资，引发了不少社会问题，增加了社会不稳定因素。

3 政府形象和诚信度受损

政府主导的建设项目理应最安全可靠，所以施工方才千方百计揽到工程，如果政府丧失信用拖欠工程款项，让施工方举步维艰，那么一个显然的后果便是损害党政机关的公信力和形象，给老百姓留下一个耍赖、不诚信的印象。而一次拖欠形成的负面印象要通过后面多少政绩去抹掉，恐怕没人能说得清楚。曾经有专家认为，市场经济社会有两大构成要件：一是法治，二是信用。在当前社会诚信普遍缺失的情况下，政府建设工程打白条，其实就是在透支最宝贵的政府诚信。而一旦市场参与主体和社会公众对政府失去了信任，对国家社会和经济的影响都将难以估量。

五 实行政府采购工程款支付担保制度的意义

1 维护承包商和广大农民工的利益，缓解由此引发的社会问题

目前，我国建筑市场存在着种种问题，其中一些甚至可以说是屡禁不止，比如：一些建筑企业违规转包工程、出借证照、允许挂靠，一些业主则利用建筑市场的卖方优势大肆拖欠建筑工程款，而建筑企业为了减少自身损失，又把其部分风险转嫁给供应商和民工 。建立工程款支付担保制度，可以带动索赔机制的作用，有效防止拖欠工程款，即便发生业主拖欠的情形，相对各方也能一扭以往“讨钱难”的局面，及时拿回自己应得的那一部分。具体来说，引入担保人后，承包商的风险就会大大减少。因为担保人是以接受担保业务来盈利的，如果项目的风险过大，作为业主方的政府很可能不能按约支付，担保人则可能需要替政府向承包商支付工程款，那么这种情况下他就不会为政府担保，或者会要求政府提供较为严格的反担保，以降低自身的风险。这样，项目的成功与另一个主体挂钩，而这个主体由于具有较强的风险分析能力，就使得项目成功的可能性大大提高。而政府一方一旦不能履行支付工程款的义务，承包商就可以向担保方主张权利，这样就充分保证了承包商的合法权益。而承包商一有钱，按时按量给农民工发放工资也就不是什么问题了。

2 打造诚信政府，减少“形象工程”和“政绩工程”

在政府加速转型、提倡打造服务型政府的今天，与形象工程、政绩工程相比，诚信才是政府在老百姓心目中最好的形象。官员的政绩不体现于建了多少工程，而体现在为老百姓办了多少实事上。建立工程款支付担保制度，由于加入了第三方的审查与监督，有助于落实政府项目资金的到位情况，避免“杀鸡取卵”、政府滥打工程白条、靠企业垫资搞建设的现象，从而可以有效减少“形象工程”和“政绩工程”的产生，进而减少工程款拖欠的隐患。

综上所述，鉴于我国的具体情况，要解决拖欠问题，一个很好的途径就是实行工程款支付担保，并将其形成一项制度，强制执行，即便是政府项目，如若没有提供这项担保，也不予开工建设。通过完善的制度来督促政府支付义务的履行，是当前防范政府工程风险的主要措施，也是健全建筑市场行为管理体制的一个重要手段。只有综合运用经济的、行政的和法律的手段，合理分配工程风险，有效控制工程风险，逐步建立并完善工程风险管理体制，才能保证建筑市场规范有序。

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F284

A

1671－4733（2011）05－0075－03

10.3969/j.issn.1671－4733.2011.05.025

2011－09－25

［个人简介］姚涛（1986－），女，四川广安人，在读硕士，研究方向为经济法，电话：13541728531。