再评贝卡利亚死刑观

庞海洋，王少华

（中国人民公安大学 研究生部，北京 100038）

作为对犯罪的惩罚方式，许多刑种在人类刑罚史上已经被废除了。正如德国学者卡尔·布鲁诺·赖德尔所说：“死刑是人类社会应用时间最长的刑罚，早在自由刑和罚金刑应用以前很久，死刑就存在了，其存在甚至大大地早于人类第一次试图合理而客观地审判罪犯的尝试出现的时代。而且，在最早的原始社会里,违反群体规矩的人，不是被处死，就是被放逐，而放逐也就等于被判处死刑。”[1]1随着人类文明的演进，刑罚的种类增多了，对犯罪的惩罚方式也在不断地变化，死刑适用的范围无疑是大大地缩小了。可直到今天，死刑仍然在许多国家被保留。难道死刑就仅仅是非文明的远古人类野蛮遗风的顽固存留？自贝卡利亚发表《论犯罪与刑罚》以后，旷日持久的死刑存废之争正式拉开了序幕，贝卡利亚的论述在那个时代具有相当大的影响，即便至今，其论点也仍为死刑废除论者所津津乐道。无疑，认真研讨其关于死刑的论点对于死刑之论争具有重要意义。笔者不揣浅薄，就以下几个方面为死刑进行辩护。

一

贝卡利亚立论首先着眼于死刑违背了社会契约。在他看来，在人们为了共同生活而被迫牺牲自己的那一部分自由时，绝不是无代价、无限制的。每个人都只愿交给当局一份尽可能少的自由,当然不可能把处分自己生命的生杀予夺大权交出来。[2]45生命权是一种特殊的权利，作为生命所有者的个人甚至无权作主自杀。缔结社会契约的社会成员既然没有给予，刑罚权中的死刑权就成了无源之水、无本之木，因而死刑的存在，是对社会契约本质即公共意志的违反，属于权力的滥用。针对此论点， 德国著名哲学家黑格尔从否定社会契约论来反驳贝卡利亚的观点。他认为：“贝卡利亚否认国家有处死刑的权利，其理由，因为不能在社会契约中包含着个人同意，听人把他处死，毋宁应该推定与此相反的情形。可是，国家根本不是一个契约，保护和保证作为单个人的个人的生命也未必是国家实体性的本质，反之，国家是比个人更高的东西，它甚至有权对这种生命财产本身提出要求，并要求其为国牺牲……贝卡利亚要求，对人处刑必须得到它的同意，这是完全正确的。但是犯人早已通过他的行为给与了这种同意。不仅犯罪的本性，而且犯人自己的意志都要求自己所实施的侵害应予摈弃。”[3]103-104

我们暂先搁置对社会契约是否有其现实意义的探讨，而仅循贝卡利亚的思路来进行论证。其一，我们要思考的第一个问题是人们订立社会契约的目的是什么？人们之所以缔结所谓的社会契约，理由只有一个，就是结束无法律的因而是粗野的自然状态而进入文明状态，也就是法律状态，以使自己先验的自由和权利成为实在的和现实的，而国家的实质也就是依据法律而建立起来的一种文明联合体，国家的唯一目的也就是保障人们自由和权利的实现，尤其是当人们的自由和权利遭到侵犯时，国家能够提供及时有效的法律救济，这就是国家权力包括刑罚权的正当性根据所在。人们当然不是为了死刑这样的刑罚权力来缔结原始的社会契约，但国家的刑罚权却是可以由此推导出来的，因此贝卡利亚首先就将这个权利来源的秩序作了颠倒的论证；其二，人们为什么要遵守法律?国家的立法绝不是任何个人的任意行为，他是人民的联合意志的实现，是高度理性的。这是可以从原始的社会契约的基本精神中推导出来的。就人们现实生活中实在权利而言，一切权利都应该从这个立法权中产生出来，否则，法律对人的不公正的可能性就必然成为现实。因为，“如果一个个人按照他与别人相反的观点去决定一切事情，那么，他就可能经常对别人做出不公正的事情。”[4]140只有全体人民联合并集中起来的意志，才能在国家中享有制定法律的权力，这就是法律为什么是公共事业，为什么每个人都应该遵守法律的理由。在此点上康德曾作过非常理性的论述？“没有人忍受刑罚是由于他愿意受刑罚，而是由于他曾经决心肯定一种应受刑罚的行为，因为事实上，任何人愿意去体验的东西绝对不是刑罚，也不可能有什么人愿意去受刑。”[4]169法律关涉的是人的行为规范，立法所要求的是高度的理性精神，而贝卡利亚从所谓个人主观意愿的立场来理解社会契约论，显然是不得其门而入，所以他“完全是诡辩的”。

二

贝卡利亚论证废除死刑的第二个依据是死刑并不能产生最佳的威吓效果。他对于报应刑是持批判立场的。因此，他在论述死刑问题时，采取的是排除了报应观念的功利主义态度，即死刑是否能够有效地威吓人们以预防新的犯罪，成为研究死刑存废的前提，他的结论是否定的。他认为死刑尽管很残酷，但它执行时间的短暂性，使得人们对它的恐惧很快过去，死刑给人们的印象总会被淡忘。总之，贝卡利亚认为死刑不仅残酷，而且无益。显然，这里就涉及到刑罚的基础立论报应主义和功利主义的问题。从报应论和功利论角度看，笔者更赞同保留死刑。

首先从报应论上讲，从历史的角度来看，死刑是最原始的刑罚方法，甚至可以说是最原始的法律制裁手段，它是由原始社会的复仇习惯和早期的部落战争演变过来的，是实现“以命还命”式的同态复仇的必要而必然的手段，这是一种本能的朴素的公正观念，也是作为今日之刑罚公正形态的等价公正的雏形，虽然现今刑罚理念已抛弃了那种等量报应观，取而代之以更为文明与科学的等价报应观，因为作为犯罪，它的社会危害性是可以无限扩张的，而刑罚最严厉的程度也莫过于死刑，因而这种有限性与无限性就构成了矛盾，也是一种具体公正观的矛盾，要协调这一矛盾，就应将其抽象看待，实现抽象意义上的公正，即重罪重罚、轻罪轻罚。那么首先作为杀人罪来讲，由于其以剥夺人的生命为内容，死刑也以剥夺人的生命为内容，而人的生命的价值是等价的，因此，死刑具有明显的报应与公正性，除了死刑，没有哪一种刑罚可胜任对杀人罪的等价惩罚手段，至于危害国家安全和社会公共安全的犯罪，则就是最严重的犯罪处以最严厉的刑罚意义上的对等。因为危害国家与公共安全是比杀人罪更为严重的犯罪。而且一个精神正常人意志是自由的，人的任何行为是其自由意志的产物，任何行为的结果是其自由意志的结果。对一个人的行为和结果的尊重就是对自由意志的尊重，也就是对人格的尊重，杀人者以其杀人行为否定了人生命的不可剥夺性，也就赋予了国家剥夺其生命的正当性，赋予了刑法理念上报应的根据，基于人的生命的等价性，杀人者的生命与被杀者生命在价值上没有高低贵贱之分。如果对杀人者不处以死刑，受害人的生命与杀人者的生命的等价性便无从体现，即在观念上，必然贬低受害人的生命而抬高杀人者的生命的价值。

其次，从功利角度来看，刑罚功利派基本上分为两派，一种为一般预防论，即预防不特定的一般人犯罪。另一种为个别预防论，指预防特定的人即犯罪人犯罪。 那首先从一般预防上来看，一般预防功能多种多样，最主要的仍是其威慑功能。 从刑罚理论上来讲，刑罚的威慑功能源于其惩罚性，而威慑功能的大小必然与惩罚的严厉性成正比。即是说，刑罚越严厉，对其的恐惧必然越强，其所产生的威慑作用必然越大，与此相适应，作为最严厉的刑罚的死刑，理所当然地具有最大的威慑功能。面对这一无可辩驳的经过理性分析的必然结论，废除论者提出功利效果是一个实证性很强的问题，不是仅凭理性分析即可得出，需要用大量的经验实证分析，并且诸多废除论者提出各种资料来论证死刑不但不能遏制杀人，反而促成杀人，如美国学者鲍尔斯与皮尔斯按月考察了1907至1963年间纽约州杀人率的变化情况，发现每执行一起死刑后一个月内，平均增加两起杀人。但是从死刑保留论上来讲，同样可提出相反的论证结果，美国学者恩利通过大量统计分析方法对美国的死刑适用情况与谋杀率的变化之间的关系做了相关分析，所得出的结论是在美国，每执行一起死刑，遏制了7－8起杀人案。那么这就存在两种截然不同的结论，究竟谁的更科学，我们无从知晓，也无人能下一个众人皆服的定论。这里就涉及一个证明责任问题，由于存在刑罚越严厉，遏制作用就越大，则最严厉的刑罚——死刑——即存在最大的遏制作用，相反论点要么假定所有死罪是根本无法遏制的，要么就是假定超过一定的点，所增加的严厉性的遏制作用必然是零，那如果是这样，证明责任就须由这样假定将零的边际转折点确定面对死刑的人承担。[5]567现实的问题是他们不能确切的证明，那我想我们就仍然可以认定在遏制作用上，死刑具有更大的效用。

至于在死刑废除论者所提出的大部分谋杀都是激情犯罪，对于这些非理性的人，死刑的遏制作用是无法发挥的，但我们也应看到，这是否同样意味着大部分人在理性的时候，由于死刑威吓的存在而遏制了犯罪，这样来讲死刑应该是成功的。况且遏制是针对大多数人而非所有人，不能通过少数人的特例来否定其遏制作用。

再次，从个别预防上讲，死刑无疑具有最大的个别预防功能，因为死刑在剥夺犯罪人的生命的同时也永远剥夺了犯罪人再实施任何犯罪的能力，其他任何刑罚方法都不可能彻底剥夺犯罪人再犯罪的能力。至于废除论者提出其不可撤销性，会导致一旦错误执行，就会不可挽回，无疑这是客观事实，但现今的司法制度已将这种可能性降低在非常小的程度。我们不能仅仅由于这些发生可能性不大的情况，就彻底来否定死刑，就算这种情况发生，也是我们在追求正义、维护社会秩序的过程中所必须付出的代价，相对由此带来的恶，我们获得了更多的益，而且我们换个视角，死刑的不可撤销性恰恰也是其优点之一，表明了其更大的遏制力，可撤销的刑罚由于其撤销的希望，存在着生存的可能性，而死刑的不可撤销性则排除了其任何可能性，因而，具有更大遏制力。至于死刑易被滥用，则根本不成其为反对的理由，滥用的存在根本问题不在于死刑制度本身，这是法官和刑事体制方面的因素所造成。况且其他刑罚方法同样存在着滥用，我们是否因此也否定这些刑罚方法，进而否定整个刑罚制度呢？

三

贝卡利亚主张废除死刑的第三个主要依据是死刑会引起人们对受刑者的怜悯，死刑的强烈刺激极易使他们把受刑人视为受欺凌的弱者，并对其产生怜悯感，进而产生对刑罚制度的不满。而且死刑给人们提供了残酷的榜样，会毒化人们的心灵。使人类在几千年间逐步培育的温和善良的性情，被死刑执行一瞬间的观感破坏殆尽，隐藏在人们心灵最深处的最古老原始的蛮性被启发了出来成为随时可能危害社会的恶魔。杀人并不困难，只要有正当的理由，杀人是可以允许的——这就是死刑教给人们的观念。[2]46-47这种观点虽有启迪人思考的思想火花，但到底停留在人性的情感心理层次上，甚至是情绪性的意见表达，难以建立具有普遍必然性的知识系统。法律是一种理性的表达，我们赞成或否定某项事物，必须是建立在对其理性的符合逻辑的分析之上，而不仅仅是一种情感的宣泄。本人之所以赞成死刑，就在于死刑有其存在的正当根据，死刑的存在不是一种与犯罪在形态上的等同，刑罚与犯罪应该有一种质与量的同一，从质上讲，就是要做到有罪必罚，必须要给予刑事处罚，以实现社会正义。而从量上讲即惩罚必须与犯罪的严重性相对称，罚当其罪，犯罪越严重，刑罚就应该越严厉，最严重的犯罪就必须给予最严厉的刑罚这样做才是正当的而且是社会所要求的。这不同于在“以眼还眼”的思维的意义上的复仇的概念，而是社会通过报应表达它对因为违反社会的法律而破坏文明社会的基础的那些人的愤慨以及回复感。它反映了这样的事实，即罪犯不只是施加损害于分散的个人，他们还弱化了将社会维系在一起的纤细的结合力。[5]567如果罪犯可以违背法律却不受惩罚，没有犯罪的人的自我抑制便会是无用的，或换句话说，罪犯未依据法律规则办事，却获得了其他人因笃信法律而未实施该行为所不能取得的利益，在该种情况下，要求其他人遵守法律规则是徒劳的，除非，罪犯得到相应的惩罚。

现在有众多学者为废除死刑而疾声呐喊、奔走呼告，并以刑罚应具有人道性、应尊重人权为基本论点，指出生命权是人的一切权利之本，人的所有其他权利都是依附于生命而存在，对生命权的剥夺构成对人本身的基本权利的剥夺与对人自身的否定，这是不人道、不尊重人权的表现。效益、公正、人道是刑罚的三大价值，丧失了人道性也就丧失了作为刑罚的根据，而且人道性位于三大价值之首，效益、公正都应服从于人道性，纵然从功利预防主义方面看出其效益性与公正性，由于不具有人道性，未承认生命价值至高无上，因而不具有存在根据。

的确，在价值比较上，人道性、尊重人权仍具有其优势地位，对此观点，本人不否认其理念的合理性，但这里所说的人权人道应是一般社会意义上的，对于罚当其罪的罪犯，我看不出有何不人道，对于罪犯的所谓人道，实质上是对于整个社会的不人道。社会是我们个体存在的根基，如果动摇这个基础，我们每个人都会深受其害。

而且，我们也应看到，死刑作为刑罚的一种，作为法律的执行内容，他是受制于国家、受制于统治阶层的利益与需要，也就是说我们绝不能忽视死刑的权力根据及特定的社会基础，而单纯从刑罚理念上、从一般社会学意义上来探讨。这不仅视角狭窄，也丧失了其现实性，因而实效性也就大打折扣。法律是一种工具，统治阶级将自己的需求与利益转化为理念注入其中，并通过刑罚工具来予以保障，死刑作为最严厉最有效最彻底的工具，统治阶层当然不会轻言放弃，他们只会根据社会形势从维护统治秩序的角度来调整自己的死刑政策，死刑政策作为刑事的一种，某种意义上说实属政治上的决策，这是我们无法回避无法忽视的因素，而政治上的考量必定是现实的，是不能脱离特定国情的，他不能像理论那样在观念上超越发展，否则只会导致自身的灭亡，因此每个时期的死刑政策必须是现实的选择。

当然，死刑存在的理论之合理性与必要性并不构成其永存的理由，死刑也有其产生、发展、消亡的过程和必然趋势。但这都必须建立在一个国家特定的现状之上，有其发展的现实基础。正如我国学者陈兴良教授所论，死刑是否应当废除是一回事，死刑在一定国家是否可能废除又是一回事。在一定国家，死刑存废取决于以下两个因素，第一是社会存在的因素，即死刑废除的物质基础，包括社会物质文明程度和社会物资生活水平。在社会的物资文明程度和社会物质生活水平较高的社会，犯罪所造成的危害与人所能够创造的价值反差大，人们比较看重人的价值，反之，人的生命价值就会贬低；第二是社会意识的因素，这是死刑存废的精神基础，在社会精神文明程度较高的社会，朴素的报应观念逐渐丧失市场，对待犯罪态度较为明智，而且由于人们文化水平高，较为轻缓的刑罚就足以制止犯罪，因而，死刑废除的精神条件就具备；反之，在精神文明程度较低的社会，杀人偿命的观念十分浓厚，而且，人们的文化水平低，只有用较严厉的刑罚才能制止违法犯罪，因而缺乏死刑的精神文明条件。日本学者正田荡三郎也曾作过相似的论述：“死刑作为理念是应当废除的。然而抽象地论述死刑是保留还是废除，没有多大意义。关键在于重视历史的社会的现实，根据该社会的现状、文化水平的高下等决定之。”[6]844我觉得人类社会还没有进入这样一个和谐的状态，特别是在现今中国，延续了几千年重刑思想的集权国家，杀人者死，杀人偿命的观念已经在中国老百姓的思想中根深蒂固，在其内心深处对死刑仍抱有较高的期望值。如果我们废除死刑，至少就目前而言社会大众就无法接受。而且，中国目前的政治、经济、社会条件也不容我们作出废除死刑的决策。

[1][德]卡尔·布鲁诺·赖德. 死刑文化史[M]. 郭二民，编译. 北京：生活、读书、新知三联书店，1992.

[2][意]贝卡利亚. 论犯罪与刑罚[M]. 黄风，译. 北京：中国大百科全书出版社，1993.

[3][德]黑格尔. 法哲学理论[M]. 范扬，张企泰，译. 北京：商务印书馆，1961.

[4][德]康德. 法的形而上学原理[M]. 沈叔平，译. 北京：商务印书馆，1991.

[5]邱兴隆. 比较刑法之死刑专号[M]. 北京：中国检察出版社，2001.

[6]马克昌. 比较刑法原理——外国刑法学总论[M]. 武汉：武汉大学出版社，2002.