在我国刑事诉讼中确立并完善程序性辩护的探讨

卫 欣

(中国政法大学，北京 100088)

在我国刑事诉讼中确立并完善程序性辩护的探讨

卫 欣

(中国政法大学，北京 100088)

程序性辩护是与实体性辩护相对应的一种辩护权行使方式，它是针对公安司法机关在刑事诉讼中的诉讼行为的合法性向中立的裁判者提出申请或者质疑，请求其作出权威的程序性裁判，使被侵害的权利获得司法救济，进而间接地证明被追诉人无罪或者罪轻的一种辩护方式。当前程序性辩护在我国法律中有所体现，但尚未形成完整的体系，且现有规定存在诸多不足之处，在实践中的运用更是被忽视，因此亟须采取一系列措施对其予以完善。

程序性辩护;程序性违法;程序性制裁

一、程序性辩护概述

(一)程序性辩护的概念

近些年来，随着国际人权的发展、程序正义理念的提出、我国刑事诉讼理论研究的不断深入以及司法实践经验的长期积累，在我国刑事诉讼领域对程序性辩护的探讨也逐步兴起。与此同时，超期羁押、刑讯逼供、违法搜查、扣押以及无理剥夺律师诉讼权利等现象的大量发生，促使有些辩护律师开始对警察、检察官的违反法定诉讼程序的行为提出激烈的抗辩，而这种抗辩的目标则在于申请法院宣告某一诉讼活动无效。可见，这一辩护方式是与常见的围绕被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任所进行的辩护有所区别的。我国现行《刑事诉讼法》第35条规定:“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这种辩护围绕刑事实体法律问题进行，目的在于从实体上反驳指控方的主张，申辩被告方行为的合法性或所犯罪行较轻。这种辩护形态可称之为“实体性辩护”。不难看出，与我国现行刑事诉讼法规定的实体性辩护相对，被告人及其辩护人就警察、检察官、法官违反法定诉讼程序所作的辩护，实属一种新型的辩护形态，在这种辩护活动中，辩护方通常会依据某一法定的诉讼程序规范，向裁判机构提出一系列的程序申请，或者直接就检控方的某一诉讼主张提出程序上的异议，目的是要求法庭就某一诉讼程序问题作出专门的裁定，以便维护被告人的诉讼权利［1］。对于这种新型的辩护形态，理论界将之称为“程序性辩护”。

对于程序性辩护，有广义和狭义之分。“广义上的程序性辩护可泛指所有以刑事诉讼程序为依据的辩护活动。狭义的程序性辩护所寻求的是对侦查、公诉和裁判行为违法之宣告，以及针对这种程序违法行为所施加的程序性制裁。［2］”本文对程序性辩护的探讨主要围绕狭义上的程序性辩护进行。

(二)程序性辩护的性质

1．程序性辩护是一种法律意义上的辩护。依据是否有裁判者参与辩护，可以将辩护分为“自然意义上的辩护”(没有裁判者参与)和“法律意义上的辩护”(有裁判者参与)。

我们知道，诉讼的基本形态应当是裁判者居中，控诉和辩护方分居两侧成等腰三角形的一种诉讼构造，但在没有裁判者参与的“诉讼活动”中，这种三方诉讼构造并不存在，只存在着由追诉方与被追诉方组成的二方诉讼构造，而这种“二方诉讼构造”实际上并不具有“诉讼”的基本形态，而只能带有行政处罚程序的性质。因为这种“诉讼活动”要么根本不存在任何裁判者，要么是侦查人员、检察人员充当着事实上的裁判者，从而使得指控者与裁判者完全合而为一了。在这种构造中，辩护特别是程序性辩护是没有任何意义的，因为这种辩护活动缺乏一个客观的裁判者和倾听者，也势必缺少一种最基本的听证和裁判活动。难怪德国法学家拉德布鲁赫曾说，“假如原告本身就是法官，那只有上帝才能充当辩护人”［3］。

与此相反，“法律意义上的辩护”是指被追诉方在裁判者面前所进行的防御和辩解活动。由于有中立的司法官员作为裁判者参与诉讼活动，被告方的所有辩护活动就有了最基本的倾听者和审查者，作为追诉方的侦查人员和检察人员就不具有裁判者的身份，而多多少少具有申请者或指控者的诉讼角色。由于诉讼活动具备这种基本的诉讼形态，被告方与检控方就有可能成为一对“控辩双方”，并为说服裁判者接受本方主张进行各种抗辩和交涉。正因为如此，我们说，只有作为法律意义上的辩护，程序性辩护才能真正产生实质性的法律效果。

2．程序性辩护是一种具有主动进攻性的“攻击性辩护”。与传统的实体性辩护不同，辩护方既不是提出积极的事实和主张，如以正当防卫、紧急避险等进行积极的无罪辩护，也不是论证指控方的证据不足，在程序性辩护中，辩护方针对的是侦查、检察或审判人员的程序性违法行为，为追求特定的程序性制裁之诉讼结果，而要求法院作出专门的程序性裁判。因此，如果说传统的实体性辩护是从消极防御的角度进行的答辩活动，那么程序性辩护则是积极地将侦查、检察或审判行为的合法性诉诸司法程序的诉讼活动。用美国著名辩护律师德肖微茨的话说，这种辩护是一种“以攻代守”地对付政府检控方的辩护方式，也就是通过指控侦查人员的违法行为和侵权行为，将“政府置于被告的地位让他为自己的非法行为受审”［4］。通过程序性辩护活动，辩护方从消极的防御变成积极的进攻，也正是在这个意义上，德肖微茨将程序性辩护视为“最好的辩护”。

3．程序性辩护以寻求程序性制裁为直接目的，以保护被告人的合法权益为最终目的。一个法律制度的良好运行是以相应的法律责任的规定为保障的，如果一个禁止性法律条文没有规定任何法律后果，那么该条文要想得到遵守是不现实的，程序性辩护也不例外。

对违法行为进行制裁的方式有实体性制裁和程序性制裁两种。实体性制裁主要是通过追究违反法定诉讼程序的作为控诉方或裁判方的机构或个人的实体法律责任的方式进行的制裁，即我们耳熟能详的“错案追究制度”。然而，实体性制裁在司法实践中发挥的作用十分有限，没有起到有效地预防国家机关及个人权力滥用的功效，现实中侵犯被告人合法权益的现象仍大量发生。因此，要从根本上杜绝程序性违法行为，还必须把目光转向程序性制裁，即通过宣告违反法律程序的诉讼行为及其相应的法律后果无效来抑制程序性违法的制裁方式。可以说，程序性辩护就是一种旨在寻求对公权力机关的违法行为实施程序性制裁的辩护形态。被告人及其辩护人通过提出这种辩护请求，在促使法院宣告某一诉讼行为违反法律程序的同时，还促使法院最终作出侦查行为无效、证据无效、公诉无效或裁判无效之权威宣告［1］。这样一来，警察、检察官、法官的程序违法行为便不会产生预期的法律效果，从而可以起到“釜底抽薪”之功效，使其实施程序性违法行为的动力受到严重削弱。与此同时，被告人的诉讼利益就获得了保障，程序性辩护的最终目的——保护被告人的合法权益，也得以实现。

二、程序性辩护在我国现有法律中的体现

我国现行《刑事诉讼法》第35条规定:“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”通说认为，该条只规定了实体性辩护，没有对程序性辩护加以规定，但在笔者看来，现行刑诉法的规定并不意味着我国不存在程序性辩护。从整体上理解我国刑事诉讼法，可以发现存在有关程序性辩护的条文，并且包含了程序性辩护的两种形式，即排除非法证据与撤销原判、发回重审。

(一)排除非法证据

我国《刑事诉讼法》第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第61条进一步规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”可以说，这两条规定初步确立了我国的非法证据排除规则。既然法律赋予了法官将非法取得的言词证据予以排除的权力，那么辩护人据此在辩护过程中向法院提出某一证据系违法所得，将该侦查行为的合法性诉诸法院，并请求法院将由此取得的证据予以排除——即进行程序性辩护，则是应有之义。

不仅如此，为了进一步完善我国的非法证据排除规则，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年5月30日联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，这一规定不仅扩大了非法证据排除规则的适用范围，还对如何排除非法证据规定了具体的操作规程。根据该规定，被告人及其辩护人有权在开庭审理前以及开庭审理中法庭辩论结束前提出控方出示的证据系非法所得的辩护意见，法庭应就此进行专门的调查。可见，被告方行使程序性辩护的权利在这一规定中得到了更为明确的肯定。

(二)撤销原判，发回重审

我国《刑事诉讼法》第191条规定:“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判:(一)违反本法有关公开审判规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”该条是关于重新审判事由的规定，赋予了二审法院在发现一审程序违法时对原审判决予以否定评价并启动另一个全新的审判程序的权力，也为被告人及其辩护人在二审中以一审审判程序违法为由进行抗辩，要求撤销原判、发回重审提供了法律依据。

据此，我国法律中存在关于程序性辩护的规定，只是这些规定没有形成一个完整的体系，并且缺乏必要的配套制度，致使其在司法实践中的操作性大打折扣。

三、我国程序性辩护的困境

与其他国家相比，我国的程序性辩护存在着巨大的差距，立法上存在着欠缺，与程序性辩护相关的制度也不健全，严重影响着程序性辩护在我国的发展。

(一)撤销原判、发回重审制度适用的违法情形过于模糊，界限不够清晰

我国《刑事诉讼法》第191条是关于撤销原判、发回重审的适用情形的规定，但这一规定过于模糊，关于一审程序违法的标准不明确。什么情况下可能影响公正审判?什么是其他违反法律规定的诉讼程序?法律对此都没有做出具体的规定，致使法院在对此进行解释时拥有过大的自由裁量权，难免会损害被告方的合法权益。此外，该条只针对一审审判程序中的违法行为作了规定，而没有涉及侦查阶段、审查起诉阶段中的程序性违法行为，致使审前阶段的程序性违法缺少法律救济。

(二)侦查阶段，犯罪嫌疑人委托的律师诉讼地位不明确，导致程序性辩护难以进行

中外刑事诉讼的历史已经反复证明，错误的审判之恶果从来都是结在错误的侦查之病枝上的［5］。侦查阶段犯罪嫌疑人人权保障如何，直接影响其在整个刑事诉讼中权利的保障。犯罪嫌疑人在侦查阶段获得律师及时有效的辩护，在当今已具有超越法文化体系的意义，为世界各国所承认，但是根据我国现行刑事诉讼法的规定，侦查阶段的律师不具有辩护人的身份，犯罪嫌疑人获得的不是律师辩护权，而仅仅是一种“律师帮助权”。正所谓“名不正则言不顺”，律师的无名无分，导致其在侦查阶段的诉讼地位被虚化［6］。而侦查阶段作为刑事诉讼存在的基础，是国家权力暴力性最充分发挥的阶段，因而也是犯罪嫌疑人人权最容易被侵犯的阶段，在这一阶段介入刑事诉讼的律师不具有辩护人的诉讼地位，不能有效地收集证据、开展辩护活动，从而难以对侦查机关的侦查行为和强制措施进行有效的对抗和监督。

(三)对律师权利保障不力，律师实施程序性辩护存在层层阻碍

提起程序性辩护，主要是由律师协助被追诉人完成的。因为被追诉人对刑事程序法知之甚少，而且其人身自由大多受到不同程度的限制或剥夺，其本身很难进行程序性辩护，因此获得职业律师的有效帮助是被追诉方进行程序性辩护的必备条件。然而，我国现行刑事诉讼法的规定对保障律师权利极为不利:(1)律师的会见权受到不合理的限制;(2)律师的调查取证权得不到保障;(3)律师阅卷的范围有限;(4)律师在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时没有在场权等。虽然新修改的律师法减少了对律师调查取证权和会见权的限制，扩大了律师阅卷的范围，但是由于与现行刑事诉讼法存在冲突，如果刑事诉讼法不及时加以修改，律师法修改所取得的效果将会付诸东流，律师权利能否得到有效的保障仍然是一个悬而未决的问题。

(四)在审前阶段，没有建立专门的司法审查机制，致使程序性辩护无法对审前程序中的程序性违法行为进行有效的抗辩

作为一种法律意义上的辩护，程序性辩护只有向中立的裁判者提出，才能发挥真正的作用。然而，在我国的审前阶段，由于没有法官的介入，被追诉方针对程序性违法的辩护意见只能向侦查机关、检察机关提出，而承担控诉职能的侦、检机关对被追诉方的辩护意见怎能作出公正的评价?因此，在我国的刑事审前程序中，根本没有程序性辩护存在的可能性，而且由于我国侦查机关拥有几乎不受制约的采取诸多强制性侦查措施的决定和实施权，这势必造成审前程序中大量的程序性违法行为缺乏有效的监督和制约，易对被追诉人的合法权益造成侵犯。

四、完善我国程序性辩护的对策

(一)在现行《刑事诉讼法》第35条中增加程序性辩护的规定

《刑事诉讼法》第35条是关于辩护人责任的规定，但其只规定了实体性辩护，对与实体性辩护并列的程序性辩护则只字未提，未免有失偏颇。因此笔者建议，将程序性辩护明确纳入辩护人责任之中，从而在立法上为程序性辩护提供一个原则性依据，使得被追诉方进行程序性辩护有法可依。而且，随着程序性辩护近年来在理论上的发展，学者们也将增加程序性辩护作为再次修改刑事诉讼法时的一个重点。例如，陈卫东教授建议将我国《刑事诉讼法》第35条修改为:“辩护人有权根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，以及犯罪嫌疑人、被告人的合法权益因司法机关违反法定程序而遭受侵犯的材料和意见，依照本法规定的程序为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。”［7］

(二)完善撤销原判、发回重审制度

首先，应当细化剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利、可能影响案件公正审判的情形以及其他违反法律规定的诉讼程序、可能影响公正审判的情形，以此来限制法官通过行使自由裁量权作出有利于自己的解释;其次，应当将侦查、起诉阶段的程序违法行为也纳入二审撤销原判、发回重审的情形中;再次，明确规定当辩护方提出一审程序违法的事由时，二审法院应当采取开庭的方式，给予控辩双方就一审程序是否违法发表意见和辩论的机会。

(三)强化对辩护人的权利保障

辩护人充分了解案情、积极参与诉讼过程，是辩护人进行程序性辩护的前提条件，而要保证辩护人的充分参与，对辩护人权利的有力保障则是基础。因此，有必要对我国关于辩护人权利的相关规定加以修改、完善，使辩护人能够最大限度地维护被追诉人的合法权益。

首先，应当在法律中明确规定在侦查阶段介入刑事诉讼的律师具有辩护人的诉讼地位，这就意味着这一阶段的律师享有调查取证等一系列辩护人的权利，只有这样，辩方才能充分掌握证据、了解侦查行为是否合法，才能与控诉方展开平等的抗辩，为程序性辩护提供强有力的支持。

其次，应当赋予辩护律师随时会见被追诉人而不受非法干预的权利。联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定:“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”为了辩护方能更好地行使辩护权，并与国际社会的做法接轨，我国在未来的立法中，应赋予律师可以随时单独会见被追诉人而不受非法干涉的权利［8］。

再次，应加强律师的调查取证权。调查取证是辩护律师最本质的工作，借鉴国外关于律师调查取证权的规定，应主要围绕三方面来加强律师的调查取证权:一是赋予律师在侦查阶段的调查取证权，而这一点的实施有赖于上文论述到的赋予侦查阶段的律师以辩护人的诉讼地位;二是明确证人的作证义务，规定辩护律师在向了解案件情况的人收集证据时，他们有义务予以支持，除非具有法律规定的特定情形(例如:证人享有作证豁免权)，否则不得拒绝作证;三是赋予律师向法院申请证据保全的权利，避免那些由侦查机关调查取得的对被追诉人有利的证据毁损灭失，从而保证侦查机关收集证据的全面性，保障被追诉人的合法权益。

最后，明确规定辩护律师在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时的在场权。律师在场权是许多国家犯罪嫌疑人和律师的一项诉讼权利。当侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，律师亲临现场，可以对侦查人员的讯问行为起到监督作用，防止其实施刑讯逼供等违法乱纪行为，从而达到控辩制衡，实现司法公正。此外，律师通过在场所获得的证据也是其进行程序性辩护的重要依据。

(四)在审前阶段建立专门的司法审查制度

司法审查的缺失导致被追诉人在审前程序中缺乏权利救济的途径，程序性辩护失去了其存在的空间，因此在审前程序中构建专门的“司法审查之诉”，使侦查行为、公诉行为的合法性问题成为法院司法审查的对象，是突破程序性辩护困境的重要一步。在具体制度的设计上，可以借鉴一些西方国家的做法，在审前程序中设立一种专门的司法官员，如预审法官、治安法官等，这样一来，凡被告方在审前阶段提出的程序性申请，一律可以诉诸该司法官员，由其对相关诉讼行为的合法性进行审查［2］。只有这样，程序性辩护才能真正作为一种法律意义上的辩护，发挥其应有的功能。

［1］徐英．论刑事诉讼中的程序性辩护［D］．中国政法大学，2005．

［2］陈瑞华．程序性辩护之初步考察［J］．燕山大学学报(哲学社会科学版)，2005，(1)．

［3］［德］拉德布鲁赫．法学导论［M］．米健，朱林，译．北京:中国大百科全书出版社，1997:121．

［4］［美］德肖微茨．最好的辩护［M］．唐交东，译．北京:法律出版社，1994:49．

［5］李心鉴．刑事诉讼构造论［M］．北京:中国政法大学出版社，1998:179．

［6］孙启亮．论侦查阶段的程序性辩护——以刑事诉讼法的修改为视角［J］．中共杭州市委党校学报，2007，(4)．

［7］陈卫东．模范刑事诉讼法典［M］．北京:中国人民大学出版社，2005:154．

［8］杜俊豪．我国程序性辩护滞后的原因及其对策［J］．郑州航空工业管理学院学报(社会科学版)，2008，(8)．

WEI Xin

Contrary to substantial defense，procedural defense is a new way to exercise the right of defense with the purpose of raising a procedural application or a claim to the neutral judge to review the legality of procedural acts in criminal procedure，so as to provide the judicial remedy for violated rights of the accused and then to prove indirectly that the accused is not guilty or at least that the crime he has committed is less serious．The idea of procedural defense exists in the criminal procedure of China，but it has not formed into a complete system．What’s more，there are many defects in present provision and the value of procedural defense is neglected in the judicial practice of China．Therefore，a series of measures should be taken immediately to reform and perfect the system of procedural defense in China．

procedural defense;procedural illegality;procedural sanction

DF73

A

1008－7966(2011)06－0111－04

2011－05－10

卫欣(1987－)，女，山西运城人，2009级刑事诉讼法学专业硕士研究生。

［责任编辑:王泽宇］

On the Establishment and Perfection of Procedural Defense in China