行政行为执行力探析

周菲菲

(中共漯河市委党校，河南 漯河 462000)

行政行为执行力探析

周菲菲

(中共漯河市委党校，河南 漯河 462000)

行政行为执行力在我国行政法学界是一个比较基础但又有很大争议的概念，目前学界关于行政行为执行力有三种主流学说，因其存在主体认知的偏向性，这些学说是不完整的。因此有必要对行政行为执行力加以综合分析。有执行力的行政行为比较全面的含义是指对相对人课以义务的命令性或者禁令性的公法行为。执行力的发生亦需以相对人逾期不履行行政行为课以的义务为前提。

行政行为;行政行为执行力;有执行力的行政行为

一、关于具有执行力的行政行为

要分析行政行为的执行力，必须对行政行为这一概念进行必要的界定。行政行为最早是由德国行政法学鼻祖奥托·迈耶(Otto Mayer)运用概念法学概括提炼出来的，他认为行政行为是指行政机关运用公权力，对具体行政事务适用法律、作出决定的单方行为［1］。行政行为在我国行政法学界被当做所有的行政部门的活动来看待，也即相当于德国行政法中的行政活动一词。这种意义上的行政行为应该包括哪些内容呢?德国著名公法学家毛雷尔对行政活动所做的分类可以给我们一个直观的印象:

“行政的活动方式:法律行为;事实活动

法律行为:私法行为;公法行为

公法行为:内部关系;外部关系

内部关系:具体——指令;抽象——一般行政规则

外部关系:具体——双方(行政合同);单方(行政行为;其他具有法律意义的意思表示);

抽象——行政规章;法规命令”［2］180

上述毛雷尔关于行政行为活动方式的列表及归类说明:行政行为属于一种法律行为，一种关于外部关系的、单方的和具体的公法行为。从上述分类可以直接推出毛雷尔关于行政行为的定义，即“行政机关对具体事实做出的具有直接外部法律效果的处理行为”［2］182。而日本行政法学家盐野宏对行政行为是这样定义的——“行政行为，是指行政活动之中，在具体场合具有直接法效果的行政的权力性行为”［3］。

在我国，学者多在如下两种意义上使用此概念:(1)行政主体作出的所有具有行政法意义的行为;(2)行政主体作出的具体的单方法律行为。此两种用法均可谓持之有故，简而言之，行政主体做出的具有行政法意义的行为如今固然已是多种多样，虽然目前行政事实行为、抽象行政行为(抽象法律行为)、行政合同(具体的双方法律行为)已发展成为基本的、必不可少的行为方式。但具体的单方法律行为无疑仍是最基本和最重要者，在行政法产生之初甚至整个传统行政法时期，其几乎是行政活动的唯一的法律形式和手段，这是首先要强调的。

那么进一步的，什么是具有执行力的行政行为呢?是否所有具体的单方法律行为均具有所谓“执行力”?实际上，从包括执行力在内的行政行为的效力理论，甚至整个行政行为的理论来看，是以德国为代表的部分大陆法系国家和地区，如日本和我国台湾地区行政法学上特有的一项理论，或者说是在这些国家和地区得到了高度理论抽象和充分发展的一种理论。在德国、日本和我国台湾地区行政法学上，通常根据内容的不同，将此种行政行为区分为:形成性行为、命令性行为、确定性行为(日本)或者形成处分、下命处分和确认处分(台湾地区)，所谓形成处分，即设定、变更或消灭某种具体法律关系的行政处分;所谓下命处分，即课予相对人特定作为、不作为或容忍义务的行政处分;所谓确认处分，即确定某种权利或具有法律意义的身份、地位或能力存在与否的行政处分。并认为，仅仅下命处分才具有执行力，而形成处分和确认处分，因为一经作出，或者将“直接达到使法律关系发生、变更或消灭的效果”，或者其“对法律状态所作的确认将立刻产生法律上的拘束效果”，本质上毋庸执行，因此，均无所谓执行力［4］。此种分类实际上系参照诉讼法学尤其是民事诉讼法学上关于判决的分类——形成判决、给付判决和确认判决——进行的，因此，对照一下诉讼法上亦仅有给付判决才有执行的问题，便不难理解。我国大陆地区学者对于执行力多未作此种明确限定，其有关论述似乎还倾向于认为，至少所有具体的单方法律行为均有此执行力。我国研究行政行为效力的著名行政法学家叶必丰在他的《行政法学》里面使用了“行政决定”的一词用于讨论行政行为的效力，它指的是“行政主体就具体事件所做的公法行为”。

因此，本文认为，值得在行政法学上专门讨论其效力的实际上仅限于具体的单方法律行为，即德国的行政处置或行政行为、法国的行政处理、日本、韩国、台湾的行政处分。因此，在采用了“行政行为的执行力”这样一个表述的同时，就不能不进一步地将其中的“行政行为”作一个限定，即限定于具体的单方法律行为。

二、有关行政行为执行力概念的学说

(一)行政主体自力强制执行说

按照该说，所谓行政行为的执行力乃指对已生效的具体行政行为所设之义务由行政权依其自身之力量强制执行的一种法律效力。如日本南博方教授认为，“在许多情况下，法律上行政厅无须获得判决等债务名义，只需以行政行为自身为依据，即可强制实现其内容。这种强制实现其内容的效力便称为执行力”［5］。我国台湾学者张载宇也认为，具体行政行为的执行力，就是“对负有作为义务者，有强制其履行义务之效力;对负有不作为义务者，有强制其遵守之效力”［6］。在我国台湾地区，权威观点认为，“行政处分的执行力指于行政处分的相对人不履行行政处分所课予的作为或不作为义务时，行政机关不待法院之确定判决，即有权直接以行政处分为执行名义，自行对义务人为强制执行”。我国大陆行政法学界主流观点也认为，执行力指“行政行为生效后，行政主体依法有权采取一定手段，使行政行为的内容得以实现的效力”。可见，这一观点的实质是将行政行为的执行力等同于行政行为内容中相对人的义务以及行政机关的强制执行。行政自力强制执行说具有如下特点:(1)并非所有行政行为都具有执行力，具有执行力的仅限于课予了相对人特定的作为、不作为或容忍义务的行政行为，即德国行政法上的befehlende Verwaltungsakt，台湾行政法上的下命处分，日本行政法上的命令性行为;(2)具有执行力的行政行为亦并非自生效之日起就具有了执行力，须相对人在法定的或行政主体指定的履行期限内未为履行，执行力方始发生;(3)执行力是直接基于行政行为发生的，而非基于法院的确定判决。换言之，在相对人逾期不履行行政行为所确定的义务时，行政主体无须通过诉讼和判决的执行来间接地实现行政行为的内容，相反，可直接以该行政行为为名义，自行强制执行。

(二)相对人义务履行说

该说仅为我国大陆部分学者在早期的著作里所主张。如罗豪才教授在早期主编的《行政法论》中就曾指出，“行政行为的执行力是指行政行为的内容如果是命令相对人为一定行为或不为一定的行为，则相对人必须执行;如果相对人不履行其义务时，行政机关可依法定程序强制执行，有时还可申请人民法院通过民事诉讼程序强制执行”。叶必丰教授认为所谓“行政行为的执行力，是指已生效具体行政行为所具有的相对人自行履行义务或有关国家机关强制相对人履行义务的一种法律效力”。王周户教授也指出，执行力是指“行政行为一旦正式成立并开始生效的情况下，行政相对人必须遵守、照办和履行的法律效力。可以表现为行政相对人按照行政行为内容的约束而自觉履行，也可以表现为行政相对人不履行情况下被行政机关依法强制履行(或者申请人民法院强制履行)”。不难看出，这一观点的实质是将执行力划分为两个层次进行理解，即执行力首先表现为行政相对人自行履行行政行为所设定的义务，其次才表现为行政机关强制其履行行政行为所设定的义务。

(三)当事人义务履行说

按照该说，“行政行为的执行力是指行政行为对双方当事人所具有的强制其履行义务的一种法律效力”［7］。该学说在法国行政法上较为流行。例如，法国学者莫里斯·奥里乌就认为“执行力决议的特点在于意图单独对政府机关，或同时对政府机关和公民产生法律效力”［8］。在我国大陆，认为执行力是指行政行为具有使其内容得以完全实现的法律效力。这一观点为我国大陆学者叶必丰教授首倡。他认为，执行力指已生效的行政行为要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力。它既包括对相对人的执行力也包括对行政主体的执行力，既表现为自行执行力又表现为强制实现力。与前面两种观点相比，当事人义务履行说显然扩大了执行力的适用对象和范围，其实质是将执行力看做一切行政行为对相对人及行政主体双方履行其所确定义务的约束力量，这实际上是一种混淆行政行为执行力与行政行为拘束力概念的似是而非的主张。

总体而言，上述各种观点的分歧主要体现在三个方面:第一，执行力的适用范围是一切具有权利义务内容的行政行为还是仅限于设定相对人义务的行政行为?与此相关的问题包括执行力是一切具有权利义务内容的行政行为(包括抽象行政行为、具体行政行为和行政合同行为)都具有还是仅为具体行政行为所有?行政事实行为是否也具有执行力?更进一步，如果行政行为的执行力仅为具体行政行为所具有，是全部具体行政行为都具有执行力，还是只有其中为相对人设定义务的行政行为才具有执行力?行政行为的执行力仅为下命性行政行为所具有还是形成性行政行为和确认性行政行为也具有?第二，执行力的作用对象是行政主体及相对人双方还是仅限于相对人一方?第三，执行力的表现形式是仅指强制执行力还是包括自行执行力在内?以上三个问题是理解行政行为执行力必不可少和必须回答的问题。

三、问题的讨论

(一)执行力的适用范围大小

有学者指出，不仅包括授益行政行为在内的所有具体的单方法律行为都具有执行力，而且包括抽象行政行为和具体行政行为、内部行政行为和外部行政行为在内的所有行政行为都具有执行力［9］。这种极端泛化执行力的观点是极不恰当的，如果容许这样宽泛界定，将会使执行力变为一个游移不定、难以捉摸的东西。

笔者认为，在讨论执行力概念时，必须把抽象行政行为、行政合同和行政事实行为剔除出去，因为行政事实行为原本就不具有意思表示的构成要素，因此也就没有对外直接发生某种法律效力的目的，它不但不具有执行力，甚至都不产生任何法律效力;抽象行政行为虽然具有某种法律效力，但其效力和执行力实际上与国家制定的法律具有相同性质的效力;行政合同虽然也具有法律效力，但行政合同属于双方法律行为，其与私法上之合同具有相似性，其法律效力亦复如此［10］。因此，此三类行为实不宜与具体行政行为之法律效力相提并论，特别是与单方行政行为的效力一并讨论。如前所述，单方行政行为被细分为形成处分、下命处分和确认处分，而只有下命处分才具有执行力。下命处分即课予相对人特定作为、不作为或容忍义务的行政处分［10］。前述行政自力强制执行说、相对人义务履行说均认为，只有设定相对人义务的行政行为才有执行力，例如，日本学者室井力即明确指出，“执行力构成的问题，从其性质上看，是限于设定义务的行政行为(下令、禁令)”［11］。台湾学界也普遍认为行政处分只限于下命处分才拥有，或者说才需要拥有执行力，至于确认处分与形成处分，其规制内容因随行政处分的发布生效而当然产生使法律关系发生、变更或消灭的法效力，或者对法律状态所作之确认将立刻产生法律上的拘束力，自无执行的必要，此两类行为均无所谓执行力［12］664－668。在法国行政法学上，“不是全部行政处理都有执行问题，只有行政处理的内容是规定作为或不作为义务时才需要执行。如果行政处理的内容是决定或者确认某种法律关系时，不需要执行。例如任命某人为公务员，剥夺某公务员的荣誉称号，开除某一学生学籍，这些行政处理所规定的内容，根据行政处理本身就已实现，不需要其他的执行行为”［13］。可见，在法国行政法上，也并非全部行政行为具有执行力，只有命令性行为和形成性行为才具有执行力，而确认性行政行为不具有执行力。

(二)执行力的适用对象

由于行政主体自力强制执行说、相对人义务履行说均以行政行为课予义务给相对人为前提，所以这两种观点均认为执行力的适用对象仅为相对人一方，其并无对行政主体之执行力。因为传统上行政行为执行力原理或者执行力制度就是为应对相对人之拒绝履行义务之行为而建立起来的。那些为相对人设定权利的行政行为不具有执行力，因为其并无可供执行的内容。有学者指出，在法律上权利和义务是相互对应的，一方之权利就是另一方的义务。因此，在任何情况下，行政相对人和行政主体之间彼此承担着相互对立的义务，这样，在那些为相对人赋权性行政行为中，行政主体亦应及时履行义务，如其不履行，则相对人可以通过行政复议或行政诉讼的途径强制其履行义务，这也是行政行为执行力的一种体现［9］。按照这种观点，任何行政行为都是具有执行内容的行政行为。在此种对执行力扩大化的思路下，可执行的内容不仅仅是指义务的存在和履行，而且也是指权利的存在和行使，执行力是指行政行为内容的实现力或其内容可望得到实现的一种法律保护［7］136。这种将执行力作扩大解释的做法固然有助于强化行政主体的责任意识并增强对相对人合法权益的保护，因而有其可取之处，但是实际上这种论述是极其错误的，是对权利义务关系法理的误读，在张文显的法理学教材中，权利义务关系表述为:“对立统一关系”［14］，但实际上这不能理解为一一对应关系，“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”指的是社会权利义务总量的平衡，而不是在一个法律关系中一方有权利另一方必然有义务。正因为如此，权利义务关系分类中才有“对世权利”与“对人权利”的划分，在前者，权利主体没有特定的义务人与之相对，而另一种分类中的“第一性权利”直接来源于法律，或者由法律授权的主体通过积极的活动而创立，义务人也不特定，怎么能一一对应呢?事实上权利与义务上述关系并不是可以通行于所有法领域的普遍法理，在公法上尤其是行政法上是无法贯彻的。在行政法上，仅有一方尤其是行政方负有义务或职责，而另一方尤其是相对方并不享有相应权利的情形在所多有。在多数时候，是先有法律规定，后有行政行为，做出行政行为的本身是一种法律义务，就算是行政主体未依法作出一定的行政行为，相对人可以通过申请复议和提起行政诉讼，借助法院的判决强迫其作出，这也只是抽象的法律、法规的执行力的体现，而非行政行为本身执行力的体现，以授益性行政行为为例，在行政主体作出了某个授益行政行为后，其负有的法定职责或义务实际上就已履行完毕，此时，纵使授益行政行为已经存在，但其本身仅仅是授予相对人一定的权利或利益，并未课予行政主体何种义务。章志远认为，“行政行为作为行政职权的具体表现形式，并不设定行政主体自身所负的义务。行政主体的义务实际上是由法律法规所明确规定的。当然，在实施行政行为的过程中，行政主体也要履行相应的职责，但它与行政行为所设定的义务却并不相关。再者，即使行政主体未履行职责，行政相对人也不得申请法院予以强制执行，而只能通过提起行政复议或行政诉讼的方式寻求解决”［15］。该说可谓一语中的。

(三)执行力的表现形式

执行力的表现形式是仅指强制执行力，还是包括相对人的自行执行力在内?第一种观点即认为执行力就是指强制执行力，且为行政机关“自力执行力”。例如，在台湾行政法学上，较为流行的主张认为“行政处分的执行力指于行政处分的相对人不履行行政处分所课予的作为或不作为义务时，行政机关不待法院之确定判决，即有权直接以行政处分为执行名义，自行对义务人为强制执行”。第二、三种观点则认为执行力包括自行执行力(亦称自行履行力)和强制执行力两种。在我国大陆地区，学者们普遍认为行政行为的执行力除强制执行力外，还包括自行执行力。但我以为，将执行力扩张至“自行执行力”在语义上就难以自圆其说，因为在国家形态下，国家禁止个人实现正义，所以用自力执行一是为国家所不容许，二是即使容许但国家决不会让公民用强力来实现权利，那么所谓的执行，其实就是有权者一方利用其力量来实现某一措施或目的，本身就隐含着强制的意义，而且将执行力扩张至所谓的“自行执行力”将导致执行力对行政行为拘束力甚至整个行政行为效力的取代，并在实质上颠覆行政行为效力理论。实际上，所谓相对人的“自行执行”乃为下命行政行为对相对人的拘束力的体现。如果混淆两者的区别，或者直接把拘束力误解为执行力，将直接导致下命行政行为对相对人的拘束力被执行力所取代，以此推演则其他所有行政行为的效力除公定力外，皆被执行力所取代，因为任何法律行为的内容都要被实现，执行力演变成了实现力的另一个名字。这种极端曲解执行力概念的做法，与其说是对行政行为效力理论的新的构建，毋宁说是在彻底颠覆行政行为的效力理论。所以，必须将“自行执行力”排除出执行力的范围。

对执行力表现的另外两个需要回答的问题是执行力仅限于行政主体自己的强制执行还是包括申请人民法院强制执行?在行政机关无权为强制执行而申请人民法院执行的情况下是不是意味着行政行为执行力的转移，司法执行力的产生?由于德国、日本和我国台湾地区，行政行为的执行力仅限于强制执行力且须行政机关自己执行而无须法院之判决确定或法院之协助，因此有人把这种情况下的执行力完整地表述为“直接自行强制执行力”。在我国大陆，按《行政诉讼法》第66条、最高人民法院《关于执行＜行政诉讼法＞若干问题的解释》第88条规定的执行体系，申请人民法院强制执行是原则，而行政机关自己运用行政权予以强制执行为例外。由集中规定强制执行权问题的《中华人民共和国行政强制法》(征求意见稿)第40条、第57条规定的精神理解，在我国实行由行政机关依靠自力实现行政目的的观念尚待时日。出现目前的状况，是由我国的实际情况所决定的。在申请人民法院执行的场合，具有执行力的依然是有关的行政主体作出的行政行为，而非法院做出的准许执行的裁定，因为执行力指的是行政行为是否具有可供执行的效力，而是否由法院或者行政机关自己行使，则指的是强制执行权的分配问题，在法院裁定执行时，作为执行根据的仍然只能是行政主体所作的行政行为，法院的强制执行行为仍然是行政行为执行力的体现。人民法院的介入，并没有导致行政行为执行力的转移，司法执行力的产生。

［1］翁岳生．行政法与现代法治国家［M］．台北:台湾祥新印刷公司，1979:3．

［2］［德］哈特穆特·毛雷尔．行政法学总论［M］．高家伟，译．北京:法律出版社，2000:180．

［3］［日］盐野宏．行政法［M］．杨建顺，译．北京:法律出版社，1999:80．

［4］叶必丰．行政法学［M］．武汉:武汉大学出版社，2003:171．

［5］［日］南博方．日本行政法［M］．杨建顺，周作彩，译．北京:中国政法大学出版社，1988:43．

［6］张载宇．行政法要论［M］．台北:汉林出版社，1977:349．

［7］叶必丰．行政行为效力的研究［M］．北京:中国人民大学出版社，2002:128．

［8］［法］莫里斯·奥里乌．行政法与公法精要［M］．龚觅等，译．沈阳:春风文艺出版社，1999:516．

［9］叶必丰．论行政行为的执行力［J］．行政法学研究，1997，(3)．

［10］赵清林．也谈行政行为的执行力［J］．甘肃政法学院学报，2008，(1)．

［11］［日］室井力．日本现代行政法［M］．吴微，译．北京:中国政法大学出版社，1995．

［12］翁岳生．行政法(上册)［M］．北京:中国法制出版社，2002:664－668．

［13］王名扬．法国行政法［M］．北京:中国政法大学出版社，1989:167．

［14］张文显．法理学［M］．北京:高等教育出版社，2003:111－112．

［15］章志远．行政行为执行力初探［J］．河南省政法管理干部学院学报，2002，(5)．

On the Execution of the Administrative Actions

ZHOU Fei-fei

Executive force of administrative act in administrative law field of our country is a basic，but controversy concept．At present，academia has three mainstream theories about administrative executive power，because of the presence of cognitive bias，these theories are incomplete．So it is necessary to be a comprehensive analysis of the executive force of administrative act．The administrative act，which has execution，refers to Imperative or Injunctive act of public law that gives the relative people．The occurrence of execution needs the reason that relative people who fail to fulfill its obligations，which the administrative act gives them．

Administrative Act;Execution of Administrative Act;The Executive Administrative Act

DF3

A

1008－7966(2011)06－0033－04

2011－07－21

周菲菲(1981－)，女，河南漯河人，讲师，主要从事宪法与行政法学、法学理论的研究。

［责任编辑:李 莹］