国外诉讼和解与我国法院调解之比较研究——关于废除我国法院调解制度的思考

尹少成

(广西民族大学法学院,广西南宁 530006)

国外诉讼和解与我国法院调解之比较研究
——关于废除我国法院调解制度的思考

尹少成

(广西民族大学法学院,广西南宁 530006)

法院调解是我国民事诉讼中一项非常重要的制度,在我国具有特殊的地位与作用。但是,随着社会政治与经济环境的迅速发展变化,法院调解制度的诸多弊端逐步显现,并对法院形象与司法公正产生了非常负面的影响。在新时期,我们有必要借鉴国外的立法和司法成果,果断的废除法院调解制度,建立和完善诉讼和解制度。

诉讼和解; 法院调解; 废除; 完善

Abstract:Court mediation is a very important system in our country's civil proceedings and has a special status and role in our country. With the rapid development of social political and economic environment,the disadvantages of court mediation gradually appeared,producing negative effects on court image and judicial justice.In the new period.it is necessary for us to draw on foreign legislative and judicial achievements and decisively abolish court mediation and to establish and perfect the settlement of action.

Key words:settlement of action; court mediation; abolish; perfect

法院调解作为我国民事诉讼制度中的重要组成部分,在国外有“东方经验”的美誉。近年来,随着我国民事审判制度改革的不断推进,法院调解制度也日益处于风尖浪口。学界不断质疑法院调解制度的弊端,并提出诸多改革和完善的方案。随着对国外诉讼制度研究的进一步深入,其成熟的诉讼和解制度得到我国众多学者的肯定与支持,也为我国法院调解制度的改革提供了一个新的思路与方向。本文就是通过对国外诉讼和解制度的研究,试图为饱受争议的法院调解制度寻找一条解脱之路。

一、国外诉讼和解制度的立法与司法考察

诉讼和解,是指民事诉讼当事人在诉讼过程中自主协商,达成协议,解决纠纷,终结诉讼的行为。广义的诉讼和解包括审理中的和解和执行中的和解,本文所称“诉讼和解”仅指审理中的诉讼和解。[1]诉讼和解作为一种重要的解决民事纠纷的方式,在世界上许多国家的民事诉讼制度中都占有者相当重要的地位,发挥着不可替代的作用。笔者现欲通过对国外诉讼和解制度的立法与司法考察,来挖掘该制度的功能与价值,为我国的民事诉讼改革提供有益的启发。

(一)大陆法系诉讼和解制度的考察

1.德国

在德国民事诉讼中,当事人可以在任何阶段达成诉讼和解协议,法官也会积极鼓励和帮助达成和解协议。德国《民事诉讼法典》第279条规定:“不问诉讼到何种程度,法官应该注意使诉讼或各个争点得合好的解决。”[2](P114)诉讼中的劝试和解成为德国法官的重要职责,而实务中德国法官也非常热心追求和解。据统计,在德国地方法院,和解与判决的比例为1/3,而州法院则高达1/2。[3]

德国民事诉讼中的和解分为审前和解和审理中和解,前者主要是由当事人自己进行和解;后者主要是在法官的参与下进行的和解,法官可以提出和解方案并说明理由,并对案件进行开示心证与和解劝告,所谓“开示心证”是指“法官在审理开始时,和解方案说明阶段及证据调查终了之时,说明法院就该事件之理解与想法,指出诉争焦点,表明法律上之见解与事实上之评价的活动”[4](P470)但是,这种开示心证与和解劝告必须是在法庭上和当事人对席的情况下进行,如此才能保障程序上的正义。

总之,在德国民事诉讼和解中法官具有非常重要的作用,但最终是否达成和解以及达成何种和解,还是得由双方当事人决定。一旦达成和解协议,该和解协议及记载和解的笔录就可以作为强制执行的依据,具有同判决相同的法律效力。

2.日本

日本对诉讼和解曾经有两种截然对立的观点,一种认为和解乃是对案件的轻率处理,“法官使命在于判决案件,而和解只是没有书写判决能力之人所为的低层次事务的内在意识”;[5](P628)另一种观点对和解持积极的支持态度,认为诉讼和解有利于迅速、高效的解决纠纷。目前,这种积极的观点已成为主流。

在日本早期的诉讼和解实践中,创造了“辩论兼和解”的做法,但由于该模式缺乏程序保障,遭到学者与律师的极力反对,在新民事诉讼诉讼法中该制度没有被采纳。新《民事诉讼法》制定时,日本借鉴了美国的审前会议的制度,并结合上述经验设立了辩论准备程序。其特点为:不开庭且不公开进行,法官和当事人围绕着椭圆的桌子,在非正式的、平和的气氛中坦率地交换意见,在寻找争点的同时,寻求和解的机会。这种和解没有形成独立的程序,实践中操作的具体掌握更多依赖法官的个性。在此意义上,诉讼上的和解只是为了使诉讼审判的结果也能够体现当事人意思自治的原理而留下的一个制度空间或案件的终结方式而已。[6](P264)

至于日本诉讼和解的法律形式和法律效力,与德国十分相似,主要也是强调和解在法院笔录中进行记录的重要性。和解笔录不但可以终结诉讼程序,同时也产生与其内容相应的既判力、执行力和确定力。[7](P249)

(二)英美法系诉讼和解制度的考察

1.美国

美国的民事纠纷主要是通过和解而非判决来解决的。在美国,90%以上的民事案件都是在审前程序阶段以和解解决,真正进入事实审理的不到10%。如此高的和解率并不意味着司法制度的欠缺,正是美国的司法制度本身鼓励和促进当事人以和解方式解决争议。[8](P297)在美国,关于达成诉讼和解的程序主要有两种,一种是当事人自行和解,另一种是法官主持和解。前者通常是通过双方律师进行的,而在法官主持的和解中,和解会议是一项非常重要的程序,通常主持和解会议的法官不是将来审理案件的法官,这就打消了双方当事人的顾虑,也使和解法官失去了通过建议或暗示等方法变相强迫当事人接受和解,使当事人的自由意志得到更好的保护。

但是,如此高的和解率长期以来并非法官积极介入的结果,而是当事人的律师之间协商的产物,法官对促成和解并不热心。“从裁决的公平性考虑,强行要求和解交涉是危险的。”总之,在包括和解在内的诉讼程序中,美国法官始终恪守着“消极仲裁人”的形象。[3](P76)

在美国,如果当事人达成了和解,诉讼即行停止。而终止诉讼的方式主要有两种:一是原告撤诉。双方达成和解协议,原告撤诉的并不影响其再次起诉,除非双方在和解协议中约定原告撤诉后不得起诉。否则,原告仍有再次起诉的权利。二是和谈判决方式。双方当事人请求法院以其和解协议为内容作出相应的判决,以赋予和解协议相应的法律效力,确保和解协议的效力和稳定性。[9](P165-166)

2.英国

“英国法院的和解率非常高,约有80%-90%的民事案件在法院是以和解结案的。”“这主要是当事人基于对风险和成本方面的考虑而作出的选择。同时法院在促进和解方面的态度也是十分积极的”。[10](P3327)在英国的民事诉讼中,当事人达成的和解协议并不当然具备强制执行的效力,要取得此种效力,必须申请“合意判决”。具体地说,合意判决的形式又可以分为两种。一种是申请法院把和解事项记载在判决上,这是一种通常形式的判决,具有强制执行力。另一种方式是申请所谓的“TOMLIN”裁定。按照此种裁定,如一方当事人不履行和解协议,对方须先申请法院作出令违反和解条件一方履行义务的裁定,如果后者仍不按裁定履行,才可申请法院强制执行。[11](P309-311)

通过上述对大陆法系和英美法系主要国家的诉讼和解制度的考察,我们可以发现,由于各国的诉讼传统、诉讼观念和诉讼结构等的差异,导致法官在诉讼中的地位与作用、诉讼和解的解纷效果以及和解协议的形式与效力等都存在差异。但是不可否认,诉讼和解的作用已经得到世界各主要国家的一致认可,成为化解纠纷的一种重要方式,各个国家对于诉讼和解的制度设计与运行也在不断的借鉴与完善中,这对我国建立和完善诉讼和解制度是一种启发。

二、国外诉讼和解与我国法院调解之比较

诉讼和解和法院调解同为民事诉讼中非常重要的纠纷解决机制,既存在相同之处又有本质上的区别。欲知二者孰优孰劣,就必须对其进行一番全面的比较,才能在进行制度选择与构建时做出抉择。

(一)两种制度的相同点

诉讼和解与法院调解同为当事人合意的纠纷解决机制,具有较多的相同之处,具体体现在:(1)二者的制度基础相同。诉讼和解与法院调解都建立在当事人合意的基础之上,都是一种合意的纠纷解决机制。二者都强调当事人在纠纷解决过程中的自愿处分实体权利和诉讼权利。(2)二者制度运行过程相同。从动态角度看,无论是诉讼和解还是法院调解都由法官和当事人参加,是法官职权行为与当事人处分行为交互作用的产物。[12](P60)(3)二者目的都是为了解决纠纷,都能形成与判决同等的效力。诉讼和解在当事人达成和解协议后,由法官作成笔录或作出合意裁判终结诉讼,该笔录或合意裁判具有同判决同等的法律效力。法院调解经调解达成调解协议的,由法院审查后依据调解协议的内容制作调解书,调解书送达当事人后发生与生效判决同等的法律效力。

可见,诉讼和解与法院调解确实存在较多的相同之处,也正是因为二者存在诸多相同之处,有学者认为:不论用“调解”,或“和解”之名词,实质上意义原应相同。[13](P84)

(二)两种制度的不同点

诉讼和解与法院调解作为两种在不同法域中各自发挥着非常重要作用的纠纷解决方式,之所以能够在各自的法域“独领风骚”,是因为它们有着各自的制度优越性,也就是它们存在不同之处。

1.两者的性质不同。诉讼和解是当事人双方行使诉讼权利的一种活动,更多的体现为当事人之间的合意,是一种私法行为,和解协议是双方当事人在自愿的基础上对自己的实体权利和诉讼权利进行处分的结果;而法院调解是人民法院行使国家审判权的一种方式,虽然它也是建立在当事人自愿的基础之上,但本质上仍然是国家行使审判权的表现,不是单纯的当事人之间的私法行为。

2.二者的立法理念不同。这是二者最关键的差别。诉讼和解是以当事人为中心,强调从当事人自愿与合意的角度来解决纠纷,法院只处于辅助地位,并不能决定和解能否达成以及达成何种和解;而法院调解则是以法官为中心,定位为法院的职权行为,它虽然也追求当事人双方的合意,但是,当当事人不能达成合意时,法官会经常运用自己的职权来“迫使”当事人达成和解,自愿原则有时会受到侵犯。

3.二者的社会效应存在差异。这通过对二者在不同法域纠纷解决的实践状况可以非常明显的看出。诉讼和解目前正得到越来越多的国家的认可与重视,在纠纷解决中功能日渐突出,成为一种非常重要的非诉讼纠纷解决机制。而法院调解在我国始终存在各种各样的争议,甚至有日渐萎缩的趋势,同时,社会效应也是大打折扣。

由此可见,法院调解与和解尽管只是一字之差,且在某些方面确实也存在相同之处,但是,从本质上讲,二者毕竟还是有着非常明显的区别,属于两种不同的制度。不过,从某种意义上说,二者也确实存在重合与交叉之处,比如都是以合意为基础,都能产生等同于判决效力的结果,都是一种非常重要的纠纷解决方式等等,这就为二者的比较提供了更好的角度,为我们进行制度改革与完善提供了学习与借鉴的对象。

三、关于废除法院调解制度的思考

随着经济、社会条件的不断变化和民事审判方式改革的不断推进,法院调解制度越来越受到理论和实务界的关注,暴露出一系列的问题,“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”等现象层出不穷。因此日益受到广大理论与实务工作者的批评和质疑,众多学者都对法院调解提出了各种见仁见智的改革方案。主要有以下三种主张:

1.改革完善论

这种观点积极肯定我国法院调解制度的价值和意义,不赞成废除法院调解或是将法院调解从审判中分离出去,主张在现有的框架内对其继续加强和完善。通过对法院调解进行某些细节性的改造来实现调解与审判的协调。持这种观点的主要有汤维建先生、范愉女士等学者。持这种观点的学者虽然对法院调解制度所持的整体态度相类似,但在如何完善该制度的具体改革方案问题上看法不尽相同。针对现行制度的一些弊端所提出的改良措施有:取消法院调解的基本原则地位,仅将其定位于一项诉讼制度;将调解的诉讼阶段范围仅限定在一审,二审和再审程序中不适用调解;赋予当事人对生效调解书的上诉权;强化调解的公开原则等等。[14](P108)

2.调审分离论

目前学术界最流行的改革方案就是“调审分离论”,该观点在承认调解价值的前提下,主张将调解与审判程序分离,在诉讼程序中确立调解的独立地位,即仍将调解规定在诉讼程序中,但只在进入审判程序之前由专门人员负责进行,调解不成的,案件转入审判程序,调解人不得参加审判,使调解与审判分离,作为法院处理民事纠纷的另一种纠纷解决方式。[15]主张该观点的代表性学者有季卫东、王亚新、李浩等。

3.取消与替代论

这种观点主张直接取消法院调解制度,以诉讼和解取而代之。该观点认为,法院调解不符合民事审判的本质和民事诉讼法的立法价值,会导致法官的强制调解和“重调轻判”等负面效应。完全否认法院调解继续存在的价值,主张我国民事诉讼法应当完全取消法院调解。通过立法加强诉讼和解制度的功能和价值,实现对法院调解制度取消后的空白填补。其中比较有代表性的是张晋红教授。

笔者认为,尽管法院调解与诉讼和解具有较多的相似之处,但是它们本质上是两种不同的制度。尽管它们具有相同的诉讼目的,但是它们产生的社会效果却存在较大差异,同时对社会的法制环境的要求也是不同的。所以,试图通过对法院调解制度本身的小修小补来弥补其自身的缺陷显然是过于乐观的表现,而调审分离的方案虽然看到了调解的问题所在,但是解决方案上仍然是过于“头痛医头脚痛医脚”,未必能真正的解决长期困扰我国法院调解制度的痼疾。要想从根本上解决我国法院调解制度所存在的问题,必须要对法院调解进行制度上的革新,目前较为合理的方案就是用诉讼和解取代法院调解,原因如下:

1.从制度基础的角度来说,诉讼和解能够担当法院调解本身所固有的制度优势。二者都是建立在当事人的合意基础之上,都对缓解法院的诉讼压力具有不可替代的作用。如果说单纯的取消法院调解制度是一种完全不顾法院诉讼压力过大现状,不具现实可能性,那么以诉讼和解替代法院调解,至少在这一层面上不会对法院的司法现状造成重大冲击。因为,国外的诉讼和解制度在解决纠纷方面的贡献甚至远高于我国法院调解制度。这是诉讼和解之所以可以取代法院调解的一个非常重要的现实基础。

2.从立法理念上来讲,有利于彻底克服法院调解制度的弊端。法院调解制度之所以饱受质疑,主要在于造成了法官一味追求调解,违反当事人的自愿原则,经常出现变相强制的情形,这种赋予法官过大的调解权力,必然会侵犯当事人的合法权益,造成人民对司法公正和法院权威的信心不足。而诉讼和解,完全以当事人的自愿、合意为中心,虽然也存在法官积极参与和解的情形,但是它对法官的调解权力进行了严格的限制,同时和解法官与审判法官的分离,也使得当事人的真实意思能够得到表现,和解的结果真正体现当事人的自愿和处分权原则。和解与判决得以和谐共处、相互补充。

3.从我国的立法与司法实践来看,我国《民事诉讼法》既规定了诉讼和解又规定了法院调解,只是在司法实践中,和解几乎是依靠法院调解生存的。但这并不能否认我国还是存在诉讼和解的制度基础的,那么在此基础上构建完善的诉讼和解制度似乎就并不是“白手起家”。这对构建诉讼和解的制度成本来讲无疑是利好消息。

4.符合国际发展趋势,体现我国法制进步。法院调解曾经作为我国所特有的一项诉讼制度得到国外的称赞,这是与当时我国的实际国情相适应的,随着我国经济与社会的快速发展,法院调解的弊端已经不断显现,简单的制度内改革完善已经不能适应社会的需求。而诉讼和解作为世界各主要国家立法与司法一致认可并欣欣向荣的诉讼制度,却体现出极强的制度优势。对两种相似制度的司法实践的比较,我们应该作出正确的选择,以符合国际发展的趋势和潮流。同时,诉讼和解制度本身也有利于保证纠纷处理结果的公正,保护当事人基本权益。建立于完善诉讼和解制度无疑也就体现出了我国法制的进步。

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A Comparative Study of Foreign Settlement of Action and Court Mediation in China——Reflection on Abolishing the Court Mediation System in China

YIN Shao-cheng
(School of Law Guangxi University for Nationalities,Nanning,Guangxi 530006)

DF714

A

1671-9743(2011)01-0048-03

2010-12-02

2010年广西研究生教育创新计划资助研究生科研创新项目“诉讼和解与法院调解比较研究”,项目编号: 2010106080301M376。

尹少成(1986-),男,湖南衡阳人,广西民族大学法学院硕士生,从事民事诉讼法方面的研究。