论违约责任中各种责任方式的适用

刘 庆

(黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨 150080)

论违约责任中各种责任方式的适用

刘 庆

(黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨 150080)

违约责任制度是合同法理论中的核心内容，根据《合同法》的规定，违约责任形式包括继续履行、损害赔偿、违约金、定金责任、其他补救措施等，违约责任形式的功能也不尽相同，而我国的违约责任的主要功能是补偿性，这就决定了各责任形式之间的适用规则是不同的，对这个问题的厘清，有助于司法实践部门对法律的正确适用。同时精神损害赔偿在合同法中也有适用的余地。

违约责任;违约责任方式;精神损害赔偿

一、违约责任的功能探析

违约责任，又称为违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同债务所应承担的民事责任。违约意味着合同当事人对自己的允诺的违反，也是对双方合意和信任关系的破坏。违约不仅仅破坏正常的交易关系，更重要的是会因此对非违约方造成各种损害。“所以，违约在法律上和道德上的可归责性和应受非难性历来是违约当事人应当承担责任的根据。”［1］2通常认为，合同是当事人之间的合意，这种合意就如“法锁”一般拘束着当事人本人，一旦违反这种合意，其结果是违约责任的产生，这也是合同拘束力的充分体现，所以，“在债权法之认定下，有债务必有责任，无责任之债务，系一种空洞之概念，失其法律上之价值”［2］。因此，违约责任的强制性要求违约责任必须具有制裁性功能和补偿性功能。

我国《合同法》规定，在一方不履行和不适当履行的情况下，合同法赋予非违约方较为广泛的救济方式，包括第107条规定的实际履行、采取补救措施、损害赔偿、违约金、定金责任、例外情况下的惩罚性赔偿，以及第94条规定的解除权等。这些责任形式之间的适用关系取决于现行法律对违约责任的功能分配。

(一)违约责任的补偿性功能

违约责任的补偿性，是指违约责任所具有的填补受害人损失的性质。现代违约责任在性质上旨在弥补或补偿因违约行为所造成的后果，是民法中平等、公平原则的体现，该原则要求，因一方违约使合同关系遭到损坏，当事人的利益失去平衡时，法律则通过违约责任的方式要求违约方对受害人的损害给予充分的补偿，从而使双方的利益状况达到平衡。美国学者Dowson指出，在普通法中违约责任并不具有制裁性，“传统合同补救法律的目标并不是强迫允诺人履行其允诺，而是补偿因违约所致的损失，因此，故意违约与其他类型的违约并无区别，惩罚性损害赔偿在违约时被禁止使用，当损害赔偿足以保护受害人时，则不采用实际履行方式”。［3］所以美国《合同法重述(第二版)》第355条指明:“合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚。对违法者实施惩罚无论从经济上还是从其他角度都难以证明是正确的，规定惩罚的合同条款是违反合同公共政策的，因而是无效的。”

在当事人承担多种责任形式的情况下，多种责任形式的并用结果，应当与违约行为造成的损害后果大致相当，原则上，受害人不能因违约方承担责任而获得超过其所受损害之外的利益。

(二)违约责任的制裁性功能

虽然违约责任的主要功能在于补偿性，但是也不能否认其制裁性的功能，因违约责任和其他法律责任一样具有强制性，是对违约行为的法律制裁。台湾学者郑玉波指出:“责任以违反义务者应受一定制裁之根据也。”［4］当事人在订立合同后，能否按照合同约定履行义务，处于一种不确定的状态，如果一方没有正确地履行合同义务，非违约方可以通过责任制度对违约行为进行制裁，从而实现合同目的或使合同恢复到订立前的状态。违约责任的制裁性功能也是对非违约方实现合同目的、减少合同损害的法律保障，从这个角度讲，违约责任的制裁性具有一定的担保功能，从而使合同风险减少。

我国《合同法》中规定的违约责任的承担方式是以补偿性为主，惩罚性为辅。对于补偿性违约责任的承担，应当以弥补非违约方受到的全部损害为限，包括直接损失和间接损失两个部分，但由于受可预见性规则和减损规则、过失相抵规则的多重限制，使得全部损害很难获得完全弥补，这也是补偿性功能的一个局限。正是《合同法》的对违约责任的法定补偿功能，使得当合同当事人没有对违约责任特殊约定惩罚功能时，法律往往直接将其推定为补偿功能，即违约责任的承担范围能够弥补损害即可。

二、违约责任中各种责任形式的适用关系判定

因违约责任的形式多样化，鉴于篇幅有限，本文只针对继续履行、损害赔偿和违约金、违约金和定金这三种违约责任形式的适用关系进行分析，特此说明。

(一)继续履行

我国《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行……等违约责任。”实际履行也称为强制履行、依约履行，是指在一方违反合同约定后，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。继续履行是借助国家强制力实行的，这种义务的履行不仅体现了对合同当事人的责任，也体现了对国家的责任，只要具备实际履行的可能，不论违约方是否愿意，该合同义务都必须履行，体现了一种法律强制力。实际履行的宗旨是要求违约方继续依据合同规定作出履行，从而实现合同目的，而不在于对受害人的实际损失予以弥补，这也决定了继续履行和其他违约责任形式的关系。

1．继续履行与补偿性功能的违约责任形式的关系

(1)继续履行与损害赔偿

继续履行与损害赔偿的功能是否重叠，是决定二者能否互相替代的依据。有人认为，实际履行作为合同解除的补救方法的对称，是指债权人应尽可能地获得交易的标的，也指债权人因未取得交易标的而产生的金钱赔偿［5］。但笔者认为，二者的目的和功能的不同，决定了二者不能互相替代:首先，实际履行的目的是实现债权人的目的，获得合同标的的唯一方式;而损害赔偿通常是以金钱的方式(也存在实物赔偿的情况)代替实际履行，虽然能使非违约方的损害得到弥补，但合同目的必然落空，使合同交易失败。其次，对于采用损害赔偿的方式，非违约方要对自己因合同违约行为遭受的损害进行举证，而有些损失不是能立即显现出来的或难以比较准确地计算的;继续履行的责任形式则避免了举证的困难，使非违约方的损失降到最低。因此，根据我国《合同法》第107条的规定，允许债权人对两种违约责任形式进行选择。

《合同法》第112条规定:“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，在履行义务或采取补救措施以后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”可见，二者在功能上不能互相代替，当违约行为出现后，违约方承担实际履行责任后仍不能弥补非违约方受到的实际损失的时候，非违约方可以同时选择这两种违约责任形式。但，一旦实际履行能够满足非违约方的合同利益时，就不能再选择损害赔偿。

(2)继续履行与其他补救措施

补救措施，是指在一方不适当履行合同的情况下，受害人可以合理选择要求违约方承担修理、更换、重作的责任。从《合同法》第107条的规定来看，继续履行与补救措施是并列规定的，而不是包含与被包含的关系。补救措施的采取是对债务人不适当履行合同债务的一种救济，是在不解除合同的情况下，完善不合格的履行义务的一种方式。虽然是合同义务继续履行的一种延续，但是以合同义务已经部分履行为适用前提的，而继续履行的适用前提是违约方主观上不愿履行合同义务，而非履行义务不符合约定。因此，继续履行与其他补救措施在功能上是不同的。

2．继续履行与惩罚性功能的违约责任形式的关系

在我国《合同法》上，惩罚性功能的违约责任形式主要是惩罚性违约金、定金等，这些责任形式的主要功能是惩罚违约方的违约行为，而合同目的的实现则需要债务人的继续履行行为，因此非违约方主张不同的责任形式，体现了当事人的不同的利益追求，总体上，继续履行与惩罚性功能的违约责任形式是可以并用的。

(二)损害赔偿与违约金

1．损害赔偿的功能

损害赔偿，是指违约方不履行或不按合同约定履行时，以金钱或实物弥补非违约方损失的责任，包括金钱赔偿和实物赔偿，就我国现行法律而言，主要是指金钱赔偿，但也不能排除以物、劳务或其他形式进行的赔偿。

关于损害赔偿的功能有两种观点:一是具有赔偿性和惩罚性，认为:违约当事人应向受害人赔偿损害正是法律对违法行为人的财产制裁，体现了法律责任的惩罚性质。如果损害赔偿具有补偿性和惩罚性，就把对受害人的赔偿和对违法行为人的制裁两种作用有机地结合起来了［6］。二是具有补偿性，认为损害赔偿作为法律形式，应当充分体现等价交换的原则，违约方因为自己的违约行为给非违约方造成了多少损失就应当赔偿非违约方多少损失，这也是一种交换。这就是说，违约损害赔偿主要具有补偿性［1］471。而从国外立法经验看，在英美法中明确强调损害赔偿在性质上具有补偿性;而大陆法中，一般也强调损害赔偿的补偿功能，即弥补非违约方的全部损害。

笔者认为，损害赔偿主要具有补偿性。如果强调惩罚性，就要把损害赔偿的范围和违约方的过错相联系，过错程度大的，赔偿程度就高;过错程度较小的，赔偿程度就低。而我国的违约责任的归责原则主要是严格责任，即不以过错为构成要件，只要有违约行为，并无免责事由时就会产生违约责任。而在损害赔偿阶段，却将赔偿的范围与过错相联系，无疑是制度构建中的矛盾所在，也与日趋严格的违约责任承担的趋势相悖。

2．违约金的功能

违约金是当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。通说认为，违约金在功能上分为补偿性违约金和惩罚性违约金。补偿性违约金的功能主要在于弥补一方违约后另一方所遭受的损失，它免除了事后计算损害赔偿数额的麻烦和举证的困难，在设定数额时往往要考虑将来实际损失的数额。惩罚性违约金，是指对债务人的过错违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金。惩罚性违约金在设定时，当事人并不考虑违约可能造成的实际损失。

一般认为，《合同法》没有承认惩罚性的违约金。《合同法》第114条第二款规定:“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”有些学者据此认定，我国法律规定的违约金实质上是以补偿性违约金为原则的［7］。但笔者认为，从我国《合同法》的规定来看，虽然强调违约金的补偿性，但并没有否认惩罚性的功能。基于《合同法》的意思自治原则，如果当事人自愿接受惩罚性违约金，并对此达成合意，并不因此而违反法律、行政法规的强制性规定，因此应属于有效的条款。值得注意的是，《合同法》第114条三款规定:“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，该迟延性违约金的规定，也是不以实际损失为限的，应属于惩罚性违约金的规定。

3．损害赔偿与违约金的关系

违约金与损害赔偿是联系紧密的违约责任形式，二者的关联程度受到违约金的性质的影响。在英美法中，因强调违约金的补偿性，因此违约金实际取代了预定的损害赔偿，而在大陆法国家，违约金具有补偿性和惩罚性两种功能，因此不同性质的违约金与损害赔偿的关系也不同。

(1)损害赔偿与补偿性违约金

我国的违约金主要是补偿性的，但并没有将其视为预定的损害赔偿。原因有二，一是，预定的损害赔偿条款适用后，就不能再请求适用其他形式的损害赔偿方式，而适用补偿性违约金后，并不完全排除损害赔偿的适用，当违约金不足以弥补违约造成的损害时，受害人还可以获得赔偿;二是，当事人在合同中预定损害赔偿额后，还可以约定违约金。《合同法》第114条第一款规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”该条明确规定了违约金与损害赔偿可以同时适用，但在适用时要遵循114条第二款的规定，可见，补偿性违约金可以代替损害赔偿。

(2)损害赔偿与惩罚性违约金

惩罚性违约金的适用不以实际损害为前提，其主要功能在于对违约行为的惩罚和制裁，因此，不论是否发生了实际损害，当事人都应当支付违约金，此时，不需要非违约方对损害的程度进行举证。惩罚性违约金数额的确定往往由法院或仲裁庭在诉讼或仲裁中根据违约方的过错程度具体认定。而损害赔偿的数额如果没有具体在合同中约定的，人民法院或仲裁庭则不会考察违约方的过错问题，而以实际造成的直接损失和间接损失为确定标准。所以对于惩罚性违约金来讲，其数额一般会高于实际损害。当违约方承担了惩罚性违约金后，不再承担损害赔偿责任，否则，违约成本过高，非违约方因此而获得双倍于损害的赔偿，有违公平原则。

(三)定金

定金:是指合同双方当事人约定的，为保证合同的履行，由一方预先向对方给付的一定数量的货币或其他替代物。通常认为，定金主要具有惩罚性，不具有补偿性，只要一方当事人不履行合同，无论是否给对方造成损失，对方都有权要求违约方承担定金责任。定金的种类有违约定金、证约定金、解约定金，成约定金等，目前我国法律主要规定的是违约定金。

1．违约定金与损害赔偿

违约定金和损害赔偿金是既有联系又有区别的责任形式。首先，定金责任的适用不以实际发生的损害为前提，它只是针对不履行或其他根本违约行为发生效力，而不论这些违约行为是否造成了实际损失。而损害赔偿责任则是以实际损害为前提，有损害，才有赔偿，否则，违约方可以拒绝承担此种责任。其次，违约定金的功能主要在于惩罚性，而损害赔偿按照通说主要是补偿性，功能的不同，意味着当事人选择不同的责任形式有着不同的利益追求。当合同中约定定金后，如适用定金罚则不能弥补实际损失的(因定金数额不得超过主标的额的20%，所以实际损失很可能会超过该幅度)，根据《合同法》第112条规定，可以主张损害赔偿责任。当定金责任和损害赔偿责任同时适用时不得超过合同标的总额或者全部损失最高额，但从保护受害人利益角度出发，应当选择数额较高者适用。

2．违约定金与违约金

违约定金与违约金都是针对违约行为适用，在一方违反合同的情况下，违约金和定金责任都是对违约的一种救济，都是担保合同履行的手段。尽管两种责任具有相同的功能，但定金和违约金在性质上是不同的，不能将违约定金视为违约金。那么二者是否可以同时适用呢?《合同法》第116条规定:“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”有的学者认为，该条的规定是对违约定金和违约金并用的限制，也就是该条并不允许并用［8］。因为只要选择一种适用就能满足损害，而二者同时并用就会使非违约方获得双倍赔偿，因此不宜并用。

但笔者认为，该条款并非强制性条款，因为对违约金和定金的选择采用的是“可以”的表述，因此属于任意性条款。笔者认为应该这样理解:对于采用其中一种责任形式就能弥补损害的，只能选择一种，以避免非违约方获得双倍赔偿，对违约方不利;当采用一种责任不能弥补损害的，若当事人通过合同约定可以同时采用这两种责任形式的，或者这两种责任形式是针对不同的违约行为约定的，那么，应尊重当事人的约定，认定该约定有效。

三、违约责任是否适用精神损害赔偿

精神损害赔偿制度的发展是一个从无到有、逐步发展的过程。最初，基于对人格商品化和引发滥诉的担忧，以及精神损害难以量化的考虑，法律拒绝给予精神损害以物质赔偿。但随着人类自我意识的进一步觉醒、自我价值的发现，人格利益在人类价值体系中的地位日益提升，出现了给精神损害以物质赔偿的迫切需要。随着社会的变迁，思想观念的变化，人们认为金钱赔偿非但不足减损人格价值，反而可以提高其被尊敬性，精神损害的赔偿数额的确定，借法官自由裁量权也可合理解决。在此基础上，法律认可了精神损害的物质赔偿［9］。不过，精神损害赔偿的适用范围很长一段时间都被限制在侵权的范围之内，但是随着该制度的进一步发展，其适用的领域出现扩张的趋势。

我国《合同法》第113条第一款在对赔偿范围和原则的设计中并未对违约之诉损害赔偿应当包括精神损害赔偿进行规定。包括2001年最高人民法院公布的《关于精神损害赔偿解释》，对因违约而产生的精神损害赔偿也未涉及。可见，我国法律目前是不支持违约适用精神损害赔偿的。

精神损害的产生或者说其最终表现形式，是精神上的痛苦、焦虑等或者具体来说是精神利益的减损和丧失，这种损害可以来自于生理的损害，来自于精神、心理的损害，也可以来自于特定财产的损害。那么，违约是否会产生精神损害呢?回答是肯定的。

在英美法中，以下几种情况可以获得精神损害赔偿:(1)婚约违反造成的精神损害;(2)违约而造成人身伤害和精神损害;(3)违约而使非违约方不便并使其遭受精神苦楚;(4)因他人极不负责或疏忽大意造成其他精神损害，可以获得赔偿［1］543。虽然在违约情形下确可以产生精神损害，但在司法实践中应对其严格地适用，避免造成受害人滥用诉权，盲目追求高额赔偿的现象。笔者认为，只有在法律和司法解释所确定的范围内，因违约受到精神损害的，才能请求赔偿。因此，有必要对因违约可能产生精神损害赔偿的合同进行类型化。

1．合同是以提供精神享受和愉悦为目的的

如在旅游合同中，游客订立合同的目的原本就是为了精神享受的，那么在合同违约的情况下，合同目的势必难以实现，因此，精神损害的产生则是必然的。在合同法上可以对当事人精神上遭受的痛苦授予损害赔偿。

2．合同是以特定的具有精神利益的财产为标的物的

这类合同主要是加工承揽合同和保管合同。在这些合同中其标的物往往具有重大的感情价值(如加工结婚照片、录像，保管奖杯、奖状等)，如果合同义务人对合同标的物不当灭失的，则其违约行为将会导致权利人人格利益的侵害。而且在这种情形下精神损害的程度远远超过了标的物灭失的损害，受害人可能对物的财产价值的丧失不在意，而对物的不复存在、无法修复痛不欲生［10］。因此，《精神损害赔偿解释》第4条规定“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”。此时，应使用精神损害赔偿。

因此，笔者认为，精神损害赔偿在违约责任中应当有适用的余地，但我国关于精神损害赔偿的立法较晚，在违约责任中如何适用以及相关的配套制度的契合，需要学者们进一步的探讨和立法努力。

［1］王利明．违约责任论［M］．北京:中国政法大学出版社，2003．

［2］林诚二．债法之本与责任［J］．中兴法学，2005，(19)．

［3］Dow son．Contracts［M］．The foundation Press．Inc，1987:31．

［4］郑玉波．法学概论［M］．台北:三民书局，1987:116．

［5］［英］唐纳德，哈里斯，丹尼斯．当代合同法［M］．伦敦:牛津大学出版社，1989:265．

［6］梁慧星．民法［M］．成都:四川人民出版社，1989:417．

［7］张广兴．合同法总则(下)［M］．北京:法律出版社，1999:203．

［8］蔡晖．违约金与违约定金的并罚与择罚［N］．人民法院报，1999－11－27．

［9］郭成．违约与精神损害赔偿［D］．西南政法大学，2008．

［10］王利明．中国民法典学者建议稿及立法理由——侵权行为编［M］．北京:法律出版社，2005:395．

On the Application of Various Responsibility Undertaken Forms of Breach of Contract

LIU Qin

Liability for breach of contract is the core theory of the contract law．According to Contract Law，the form of taking responsibility of breach of contract includes fulfillment continuation/liquidated damages/deposit liability/other remedial measures，and the functions of which are not the same．While in our country，the major function of responsibility of breach of contract is the compensation，for this reason the suitable rules between the various responsibility forms are different．Defining clearly to this question is helpful to the judicial practice department to correctly apply the law．Simultaneously the spirit damage compensation also has the suitable leeway in the law of contract．

responsibility of breach of contract;the way to undertake responsibility;compensation for mental injury

DF52

A

1008－7966(2011)05－0067－04

2011－06－22

刘庆(1976-)，女，河北吴桥人，副教授，法学硕士，从事民商法研究。

［责任编辑:刘晓慧］