和谐社会语境下法院调解的定位与转型

林见春

（韩山师范学院政法系，广东潮州521041）

和谐社会语境下法院调解的定位与转型

林见春

（韩山师范学院政法系，广东潮州521041）

法院调解几经起伏，在当前构建和谐社会的大背景下正面临着重兴的契机，值得注意的是，现代的法院调解制度不应是简单的历史传承，它必须回应法治建设的需要，协调法律传统与现代社会的平衡，在分析现有机制弊病的基础上，探索原则－模式－制度的创造性转型，从而使这一传统机制在新的历史条件下，重新焕发应有的光彩。

法院调解；定位；转型

一、法院调解的功能定位

法院调解机制的转型应与其功能定位相呼应，与审判方式相比较，法院调解在功能上具有鲜明的特点。

1．法院调解具有纠纷解决功能

调解与审判一样，都是纠纷解决的路径之一。但两者的本质特征却迥然不同，如果说法院判决的本质性结构特征是“对抗与判定”的话，那么调解的本质性结构特征就是“协商与调结”。[1]审判是以法院职权为基础的纠纷解决方式，当事人需向法官提出各种事实资料，法官据此对应法律独立作出裁判，在实体与程序上都具有“法化”的刚性，充分体现了公权的强制力。这种特性也决定了其难免会产生与当事人意愿相去甚远，推高上诉率、再审率，执行难等负面效应。而调解以当事人的合意为灵魂，其对纠纷的解决建立在处分权的基础上。与审判相对，法院调解在实体与程序上有“双重软化”的特性，这种软化固然有可能造成强行调解、违法调解等弊端，但另一方面，也正如此才使得调解具有了提高效率、促进对话等比较优势。

2．法院调解具有平衡程序正义与实体正义的功能

调解的意义并不仅仅在于节约诉讼成本，其所具有的改善判决质量的价值更值得注意。[2]诉讼机制有严格的程序约束，为查明真实，往往要伴以巨大的程序耗费，这也使得胜诉给某些当事人带来的实体利益因此而意义甚微。而调解的重要功能之一就是保障当事人的程序自由权，无论是调解的启动、进行和结束都体现了当事人选择的自由。程序排斥恣意却不排斥选择，程序使变更合法化，使人的选择有序化。[3]程序的选择体现了对当事人处分权的充分尊重，使得当事人可以在实体和程序间平衡、取舍，实现整体利益的最优化。

3．法院调解具有综合法律效果与社会效果的功能

纠纷当事人在社会生活中的关系往往是复杂的、多重的，出现纠纷和争议的常常只涉及到他们关系的很小一部分。而审判的“依法”性决定了法院只能针对当事人争议的内容作出“非黑即白”、“一刀两断”式的强制性判决，其结果虽然具有形式上的正当性，但由于欠缺对当事人整体的、长远的利益的考虑，未必能令人满意。此外，社会转型期立法相对于实践的“时滞”，也使得法官依法裁判可能会出现法律效果与社会效果的冲突。而在法院调解的过程中，法官可以有更多的机会以更开阔的视野关注当事人的整体关系，连接法律与道德，对法律效果与社会效果的偏离做适度的矫正。

二、法院调解的历史源流与时下态势

法院调解制度自其在革命根据地时期创立以来，长期为我国民事诉讼理论与实践所推崇，在我国民事诉讼中一直处于重要和优先的地位，乃至于形成了在我国民事案件审判程序中占主导地位的“调解型”民事审判方式。[4]但不可否认，其在充分发挥尊重当事人的处分权、促进纠纷彻底解决作用的同时，由于缺乏程序保障与有效监督，办案过程中以判压调、久调不决、强行调解、违法调解的情况也屡有发生。

上世纪末发端的审判方式改革以程序规范、程序保障为重点，以引入当事人主义诉讼模式为趋势，约束法院的职权，强化当事人的对抗。在此背景下，学界对法院调解展开了激烈的反思与批判，许多学者呼吁应重新思辨调解与诉讼的特性，承认调解与法治、调解与诉讼的悖反，进而检讨时下法院调解与诉讼的定位与关联。与之相呼应，司法实践中调解方式结案的案件比例也大大下降，我国民事诉讼逐渐从“调解型”向“判决型”转化。

但近年来，实践中“判决型”审判方式所衍生的诉讼压力、息诉难、执行难等弊端的日益凸显，以及理论上替代性纠纷解决机制的探索在我国的勃兴又使得法院调解有了“重兴”与“再构”的契机。尤其在当前构建“和谐社会”的社会政治形势下，纠纷解决被赋予了更丰富的内涵以及评判标准，作为多元化纠纷解决机制中的重要组成部分，法院调解制度与和谐社会的理念有着天然的契合关系，其在排解纠纷、消解矛盾、维护稳定和促进和谐方面的独特作用再一次得到了新的认可，在构建和谐社会的进程中被寄予了极高的期望。自2002年以来，最高院不断释放出推动法院调解的信号以及实质性的举措，2002年与2004年最高院分别通过了《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》、《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》等法律文件，时任最高人民法院院长肖扬提出了“能调则调、当判则判，判调结合、案结事了”的司法原则。[5]学界对此也给予了热烈的响应，调解的比较优势得到广泛的论证。值得注意的是，法院调解的回归并不是历史的简单重复，而是在对传统调解模式扬弃基础上，吸纳现代社会需要，调整定位，实现现代性转型，从而与法制现代化并行不悖的一种制度重构与发展。为实现这种螺旋式上升，廓清法院调解的功能定位、分析其在实际运作中存在的弊端以及完善路径，就具有了现实的必要性。

三、我国法院调解制度的弊端

我国目前法院调解机制的建构意图在于：通过法院调解既可以获得与判决相同或者相近似的法律上正确的处理结果，同时又可以避免判决所具有的高成本和强制性。[6]62但实践中，调审合一的程序安排却成了法院调解弊端的主要症结所在，一直为学界所诟病。

1．自愿原则的虚化

自愿应是调解的基础，但由于规避风险、迎合评比等利益驱动往往会造成法官的调解偏好，“在调解者对具体纠纷的解决持有自身的利益时，往往可以看到他为了使当事者达成合意而施加种种压力的情况。这种‘强制性合意’之所以成为可能，是因为调解者对当事者常常持有事实上的影响力”。[7]在调审合一的模式下，法官往往先是调解者，后是裁判者，这种笼罩在国家公权阴影下的调解者身份，使得当事人说“不”的权利面临不言而喻的压力，在这种影响力的左右下，自愿原则不得不变形、虚化。自愿原则的虚化不仅给当事人带来程序选择上的不自由，而且也往往造成实体上合法权利的弱化，当事人因担心在其后的裁判中得到更不利的判决结果，而只得接受某些不情愿的让步。由此，调解的协商、合意本质逐渐退化，法官由调解的组织者异化为调解的主导者。

2．对调解合法原则的误读

合法原则通常被解释为程序合法和实体合法，其本意在于防止违法调解，但实践中其内涵常被误读为调解也应严格遵循实体法及程序法的规定。调解中当事人的价值观与判决的价值观显然不同，调解是当事人行使处分权、根据双方合意达成的一种诉讼契约，它体现了“私法自治”在公法领域内的延伸，只要不违反法律的禁止性规定，不损害国家、集体和第三人的合法利益，就应当允许并赋予其法律效力，而不必如判决般严格的拘泥于法律。“调解解决的正当性并非来源于解决方案严格基于法律而形成，而是来源于当事人双方对解决方案的认同”。[6]64由此也可以引申至对“查明事实、分清是非”原则的反思，“查明事实、分清是非”被认为是合法调解的前提条件，可一味的要求查明事实、分清是非对当事人未必有实质意义，有时反而会影响调解的效率，不利于调解协议的达成，比如离婚、赡养、抚养案件中，有时事实太清了反而不利于纠纷的解决。

3．法院调解“非规范性”所造成的司法不公、司法腐败

对规范的相对弱化是调解的重要特性，也是其解决纠纷的比较优势之一。但“非规范性”带给法官的自由犹如一把双刃剑，其既能有效地定纷止争，同时，使用不当或缺乏必要的约束，也有可能成为法官规避风险、规避监督的保护伞。比如对于案情复杂的纠纷，部分法官为了掩盖业务能力的不足，规避认定事实、适用法律的责任，往往会坚持调解，采取“和稀泥”的方式，这有可能损害当事人利益，也不利于法官素质的提升。再如，目前对调解的程序保障仍不完善，也驱动某些追逐非法利益的法官选择调解，如此，法官的违法操作行为可以轻易地融解在当事人合意的形式下，而难以监督。

四、法院调解制度的完善路径

如上，现行法院调解虽然存在诸多弊病，但不可否认其仍是纠纷解决的主要机制，在构建和谐社会的大背景下，其意义尤为凸显。因此，笔者并不赞同将法院调解与法治建设对立化，从而批判、否定其存在价值，积极而可行的态度应是在对现有制度剖析的基础上，剔除某些不合理因素，完成从理念到制度的现代转型，构建调解与审判功能互补、融会贯通的新机制。

1．对法院调解原则的再定义

根据现行立法，法院调解包含“自愿原则”、“合法原则”、“查明事实、分清是非原则”。学界普遍认为，这并不是法院调解原则的准确表达，反而在实践中限制了其应有功能的发挥，其形成原因在于调审合一机制下，对法院调解与审判本质差异的忽视。对法院调解原则的认识是构建具体制度的重要基础，因此我们有必要对三者做具体的分析。

首先，应切实保障自愿原则。自愿是调解最本质的特征，体现了当事人对纠纷解决的程序选择权，是法院调解制度的基石。它主要包括两个方面，即程序的自主选择权和实体权利的自主处分权。程序选择权意味着调解程序的提出、进行、结束应由当事人最终决定，法官可以提出建议，但绝不能越俎代庖。实体权利的自主处分权主要是指当事人能否达成调解协议以及调解协议的内容均应体现当事人的自愿合意和真实意思表示。同时，自愿原则也意味着：当事人应对自己的意愿负责，调解中的合意只要是自愿达成的，就应产生一定的法律效力。现行法对调解协议反悔权的宽容，虽以尊重当事人的自愿为理由，但却是建立在损害对方当事人正当权益的基础上，应当废除。

其次，应重新界定合法原则的内涵。调解的合法也包括程序合法与实体合法，但其应当与作出判决的合法性相区别。调解对合意、效率等价值的追求，决定了其不必同判决般严格以法律为依据，只要当事人之间达成的协议过程及内容不违背法律、行政法规的强制性规定，不损害国家利益、社会公共利益及他人合法权益，就应当视为合法。故而，也有学者提出，调解的“合法原则”应修正为“不得损害国家、社会公共利益、他人利益原则”。[8]

再次，应取消“查明事实、分清是非”的要求。“查明事实、分清是非”无疑是法院依法裁判的前提，但在调解中，当事人和法院追求的首要价值不是法律意义上的公正，而是纠纷解决的效率以及整体效益的最优化。对是非曲直的执着，往往只是纯粹的程序耗费，甚至会阻碍调解的达成。而且，在事实未明的情况下，只要当事人愿意达成调解合意，法官也不应以此为由予以拒绝，“查明事实、分清是非”是对法院调解的不合理约束，应当将其取消。

2．从职权主义到当事人主义——法院调解模式的转化

法院调解模式的差异决定了调解主体的地位及作用，受传统审判模式的影响，长期以来调解都被视为法官的一项职权，法官的地位凌驾于当事人之上，当事人的处分权一定程度上有被淡化的倾向。这是调审合一机制下，调解依附于审判的自然选择，但却违反了调解制度的客观规律，造成了当事人与法官的角色错位及作用倒置，产生审判权对调解的不当干预，这也是实践中强制调解、违法调解等的重要制度病因。由此，弱化法官的职权，强化当事人的主导作用和主体地位，建立当事人主义诉讼制度下的调解制度，就成为法院调解模式转化的必由之路。

以当事人为中心的自主性纠纷解决，其核心在于对当事人主体性和处分权的充分尊重，使调解对当事人利益的彰显成为其首要的价值和目的，赋予诉权更高的地位，通过程序性的规定细化和强化其保障，令诉权能对审判权形成有效的制约和监督。另一方面，当事人主义下的法院调解，并不排斥法官在其中发挥应有作用。其一，法官可以为当事人调解营造良好氛围、提供沟通契机。其二，法官可以行使必要的释明权，提出调解方案供当事人参考，促进合意结果的达成。其三，对双方达成的调解协议予以必要的审查认可。

3．建立调审分离、审前调解新机制

我国目前实施调审合一机制，调解与审判的主体、程序相互交织、相互转化、交相运行。这原本是立法者对纠纷解决的公正、效率、效益目标的理想糅合，但由于忽视了两者性质的差异与不自洽，实施中其不仅没有发挥调解的优势，反而在扭曲调解制度的同时破坏了审判的公正性。

时下，对调审机制改革路径的探索主要有两个方向：调审分立与调审分离。两者共通之处在于都将调解与审判隔离开来，一定程度上避免了调解与审判的相互干扰。但“分立”是将调解彻底从诉讼中剥离，成为与诉讼相并列的独立的非诉讼纠纷解决方式，而“分离”则是在诉讼机制下调解与审判的独立与并存，是法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式。笔者认为，调审分立割断调解与诉讼的联系，固然可以摒除调审合一所带来的弊病，但同时也抛弃了法院在诉讼机制内调解的比较优势，比如法官促进调解的专业优势、便于调解合意的法律认可、调解不成后诉讼解决的连贯性等等。而调审分离既消除了调审“合一”与“分立”的弊端，又保留了法院调解的优势，是调审机制改革的较好选择。

调审分离的前提在于调解与审判在诉讼阶段的相对独立、各自纯化，较合理的安排是将调解程序置于审判之前，创设审前调解新机制，发挥其对审判的分流、补充或替代的作用。具体而言，即是在审判前的固定阶段设立独立的调解程序，纠纷诉至法院后，当事人可以自行选择调解还是审判，若选择审判，则直接由审判庭以判决方式结案，不再进行调解；若选择调解，则先行调解，调解不成直接转入审判程序。

除了程序的先后独立，调审的“分离”还体现在组织机构及人员上。长期以来，负责审理案件的法官同时也负责该案的调解，这种身份上的竞合使得法官在调解时往往会参杂自身利益的考量，是导致调解与审判相互干扰、强制调解、审判不公等的重要原因。因此，应坚持二者在身份上的分离，负责调解的法官不得参与该案件的审理，以确保调解与审判的中立。可以尝试在法院内部建立独立于审判庭的调解机构，由于调解不像审判讲求职权化、专业化，调解员的构成除了法官之外，可以借鉴外国的有益经验，建立调解员选任制度，适当启用社会中的多方人才。另外，在具体案件调解员的确定上，应当允许当事人在调解员名录中自行协商确定，以充分体现当事人的自愿原则，增强对调解员的信任。

此外，调解和审判在适用案件类型上也应有所分离。我国《婚姻法》、《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》和《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》等法律对该问题已经有了初步的认识并做了相关的规定。总的来说，在适用案件范围上，对于婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷及诉讼标的额较小的纠纷应当进行先行调解。同时，法院调解也应排除以下几种案件：适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其它依案件性质不能进行调解的民事案件。对此，有学者进一步提出，审前调解机制应仅限于一审庭审之前，在二审或再审程序中都不应再进行调解，否则就与调审分离相悖。笔者认为，调审分离的价值取向在于避免调审合一机制下，调审角色的错位和法官先入为主所造成的不公。而在二审、再审庭审前调解并不必然会导致这些负面效应。相反，案件进入二审或再审往往说明案情复杂，当事人都没有确实充分的证据，或是案件敏感，牵涉利益重大，当事人都无法承受败诉的结果。这时“非黑即白”的判决方式未必能产生较好的社会效果，反而会陷入息诉难、执行难的困局，如果能通过调解解决，无疑是更好的选择。最高院在《关于进一步发挥司法调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中也强调对于“案情复杂，当事人之间情绪严重对立，且双方都难以形成证据优势的案件”、“敏感性强、社会关注程度大的案件”、“申诉复查案件和再审案件”等，法院要重点做好司法调解工作。对于学界担心的允许当事人反复调解是否会导致调解权的滥用问题，笔者认为可以通过建立滥用调解权的相关利益惩戒机制来加以弥补。

法院调解制度的改革势在必行，在构建和谐社会的大背景下，法院调解无疑将被赋予更多的时代内涵，其所面临的压力不仅是历史的传承，更是未来的发展，而只有以革故鼎新的精神，探索从理念到制度的现代性转型，才能让富有魅力的“东方经验”重放光彩。

[1]姚志坚．“调解热”与法院调解制度的现代转型[J]．法律适用，2005（9）：71.

[2]范愉．多元化纠纷解决机制[M]．厦门：厦门大学出版社，2005：23.

[3]季卫东．程序法的意义——对中国法制建设的另一种思考[J]．中国社会科学，1993（1）：88.

[4]江伟．中国民事诉讼法专论[M]．北京：中国政法大学出版社，1998：399.

[5]肖扬．在全国高级法院院长会议上的讲话[N].人民法院报，2004-12-17．

[6]李浩．民事审判中的调审分离[J].法学研究，1996（4）.

[7][日]棚漱孝雄．纠纷的解决与审判制度[M]．北京：中国政法大学出版社，1994：13.

[8]陆岳松．论法院调解制度的改革[J]．合肥工业大学学报：社会科学版，2007（2）：165.

The Orientation and Transformation of the Mediation of Court in a Harmonious Society Context

Lin jian-chun

(Department of Politics and Law,Hanshan Normal University,Chaozhou,Guangdong 521041,China)

The mediation of court is facing the opportunity in a harmonious society background after it has undergone several rises and falls.It is noteworthy that modern court mediation system should not be a simple historical heritage,but should be responsible to the needs of the construction of rule of law and harmonize the balance of legal tradition and modern society.On the analysis of the existing mechanism on the basis of the ills,we can explore a creative transformation of“principle-mode-system”so that we can make the traditional mechanism renew its due glories in the new historical conditions

mediation of court;orientation;transformation

责任编辑韩江

D926< class="emphasis_bold">文献标识码：A文章编号：

1007-6883（2011）01-0063-05

2010-05-18

韩山师范学院青年科研课题。

林见春（1977-），男，广东汕头人，韩山师范学院政法系讲师。