论国际私法主权基础的合理定位

陈 胜

(燕山大学文法学院，河北 秦皇岛 066004)

论国际私法主权基础的合理定位

陈 胜

(燕山大学文法学院，河北 秦皇岛 066004)

传统国际私法以主权为逻辑基础，具有明显的缺陷。萨维尼的理论试图否定国际私法的主权基础，但遭到失败。20世纪否定主权基础的新理论没有正确看待主权在法律选择中的应有地位。在主权分立的现实背景下，需要合理确定国际私法的主权基础，坚持“私人权利－主权权力”主辅型范式，承认主权因素是国际私法的辅助性基础。

国际私法;主权;基础

20世纪早期美国著名的学者英特马指出:法律的目的、当事人的同意、领土主权、法律关系的本座等概念在所有时期在不同程度上是冲突法的基础性概念［1］。在法律选择理论的历史发展中，主权处于争论的漩涡。如何看待主权与其他影响法律选择的因素的关系，并由此正确认识主权在国际私法中所处的地位和作用，是一个关系到国际私法未来发展的重要理论问题。

一、以主权为基础的传统国际私法研究范式

13世纪意大利的后期注释法学派学者巴托鲁斯提出了“法则区别说”，为国际私法确立了以主权为基础的研究范式。他在对《民法大全》有关国际私法的注释中提出了城邦法则的域外效力问题。此时虽然还没有现代的主权概念，但最高权力的观念确实存在。关于城邦法则效力范围的问题实际上就是各城邦立法管辖权的范围，而立法权无疑是属于最高权力的一项权能。因此，巴托鲁斯思考问题的起点和基础就是主权权力，建立在这个基础之上的国际私法的作用就是划分各城邦立法管辖权的范围。从而，使处理私人间利益关系的国际私法具有高度的“政治化”倾向，在性质上更接近公法。

随后，法国的政治哲学家让·博丹在其《共和国六论》中提出了主权概念。他认为主权是凌驾于公民和臣民之上的最高的和绝对的权力［2］。随着这种绝对主权概念的流行，主权作为政治和法律思考的基础，开始获得普遍的承认。巴托鲁斯树立的传统加上让·博丹的理论，对此后的国际私法产生了强烈的影响。

16世纪荷兰学者胡伯继承法则区别理论，提出了“国际礼让说”。其第一个原则和第二个原则完全是对国家主权的表述。第三个原则表明依某国法实施的权利只能依据其他主权者的“礼让”才能在别国获得效力。“礼让”成为国家主权的必然逻辑结果。依照胡伯的看法，适用外国法并不是一项绝对的义务，因为在外国获得的权利只要违背了法院地的主权，就可以拒绝承认。胡伯把主权作为思考法律选择问题的起点，试图用“礼让”这个概念来对抗主权的刚性，为适用外国法寻找根据。

胡伯的理论对英美的法律选择理论产生了深远的影响。19世纪英国的学者戴西从胡伯的第三原则中获取灵感，提出了“既得权”理论。该理论认为由于国家主权，除了本国法之外其他国家的法律都不是法律。因此，法院适用的不是外国法，而是依照外国法而获得的权利。被誉为“全世界的幕后导师”的美国学者斯托雷几乎全面继承了胡伯的原则，他认为:有关公法的这一分支……可以被恰当地称作国际私法［3］。

传统的以主权作为法律选择的基础的理论，呈现出一种强烈的“权力导向型”色彩。在本质上属于私人间的关系中强调权力色彩，会产生一些不可避免的缺陷:第一，它们倾向于将法律选择法理解为解决立法管辖权冲突(也就是主权的冲突)的公法，不重视法律选择过程中的私人利益。第二，以主权作为基础的法律选择理论倾向于解释适用外国法的原因，忽视建构调整具体法律关系的规则体系，即如何适用外国法。因此从规则体系的角度来讲，他们通常是不完善的。比如，法则区别说仅提出了“人法”、“物法”以及“实体”、“程序”等简单的法则分类，无法全面涉及各种各样的私人关系。第三，它们使用的术语过于随意，容易导致法律选择理论缺乏严谨性。巴托鲁斯的“人法”和“物法”区分最后借助于语词结构分析，遭到了达让特来的嘲笑:“真的，用这种办法来教导儿童，儿童也会觉得可耻的。”［4］

二、“法律关系本座说”对国际私法主权基础的否定

传统的法律选择理论关注“权力”而忽视“权利”，说明了国际私法理论自身的不成熟。因此，萨维尼反对绝对的主权权力。他指出:一个国家严格的主权权力会导致国内法的排他适用，但这种情形并没有在各处发生。国家间增长的贸易使采用(与严格的主权权力)相反的原则成为可能。这是在处理案件时所给予的互惠以及在判决案件时本国人和外国人的平等所导致的。总体上说，这是由于国家和个人的共同利益。因为这种平等，不仅在某一特定国家中，外国人与本国人相比不会处于不利地位，而且在冲突法案件中，无论判决是在这一国家还是在那一国家宣布，同样的法律关系可以期待同样的判决［5］。

萨维尼意识到了私人利益的重要性，同时也意识到了冲突法案件中判决结果的一致性所代表的国际交往秩序的重要性。他的“法律关系本座说”通过抑制法院地的主权权力来兼顾两者，构建成熟的法律选择理论。萨维尼理论的出发点是“法律关系”，而“法律关系”本质上是以人为中心的权利义务关系，因此，他的逻辑起点是私人利益。同时，他以深厚的罗马法修养，为每种法律关系都指定了一个地点——“本座”。

萨维尼的学说具有重大的理论价值，实现了国际私法的“去政治化”倾向和国际私法真正的“私法化”。他不再从国际公法(主权权力间的关系)中引伸出国际私法，通过“法律关系”(人和人之间的关系)把国际私法真正转移到私法领域。但是由于“本座”是一个单一的地域性概念，该理论在事实上造成了“本座”所在地主权的唯我独尊。随着国际交往的日益复杂，其弊端逐渐显露出来。

三、否定主权基础的现代法律选择理论及其产生的问题

20世纪之后，随着经济全球化的发展，产生了各种弱化和否认国家主权的思潮。这种思潮在国际私法领域里也有回应。比如美国加利福尼亚大学法学院的教授安德鲁·古斯曼就提出抛弃传统的、被普遍依赖的主权概念，重构建立在经济之上的关于法律选择的思考［6］。他对以主权概念为基础的传统法律选择学派对当事人及其行为如何受到所选择的法律的影响给予如此少的关注感到震惊。并认为以主权为基础的方法的最准确的特点是，它是长期的法律选择的历史的产品，而不是一个有意选择的针对国际行为的调整的框架［6］。

古斯曼的法律选择理论建立在经济分析的方法之上，以效率作为根本的价值取向，试图实现全球范围内的福利最大化。在此基础上推断出，全球福利增加会导致每个个人福利的相应增加。这种理论在几个方面应当受到质疑。第一，在当今的国际政治社会中，国家主权仍然是不可否认的现实并对法律选择过程发挥现实的影响，在法律选择理论中否定主权并不符合实际。第二，以效率取代公正作为最高的价值取向，并不符合法律的精神。第三，这种追求全球福利最大化的经济分析方法，是以整体利益代替个人利益。如果全球福利的最大化是以牺牲某些个人的利益为代价，很难说它是公正的［7］1294。

意识到个人权利的重要性，美国的另一位学者布利梅耶提出了法律选择的“政治权利理论”。她认为现代理论大多是结果论，结果论的法律选择方法仅把个人当做实现目的的手段来对待。她主张人不仅是获得结果的手段，人自身就是目的。因此反对为了社会整体的善而牺牲个人的权利和诉求［7］1291。该理论的关注点是在国家和个人的垂直关系中关注对个人的公正。国家只能在个人放弃消极权利的情况下，才能对个人施加其权威——适用其实体法损害个人的权利。个人通过两种方式放弃抵抗国家的消极权利:同意和地域性。只有在不危害个人的消极权利的前提下，国家才能去追求其政策和利益。

布利梅耶的理论也存在明显的问题。首先，她在不经意中与柯里的“政府利益分析”理论分享了共同的方法论。他们都关注国家和个人之间的纵向关系，只不过前者更关注个人权利，而后者更关注国家利益。而国际私法是主要调整跨越国界的私人之间的横向的民商事关系，只是在这个过程中涉及权利和权力之间的纵向关系以及权力和权力之间的横向关系。其次，同意是一个宽泛的政治概念，并且具有不同的程度。而且同意理论并没有指出支配法律关系的具体实体法。同意理论处于“元级别”，对决定法律选择来说太简单了［8］。最后，布利梅耶的第二个放弃消极权利的标准——地域性，是把消极的领土假设转化成个人针对国家领土的志愿行为，从而使地域性变成当事人的同意，因此也不能指明具体的实体法［8］。

从总体来看，20世纪出现的这些反对主权的理论，或探讨整体意义上的私人福利，或探讨纵向的主权权力和私人权利，都没有触及私主体之间的关系。他们并没有适当地看待主权在法律选择中的应有地位，因此更像是对以主权为逻辑基础的传统理论的一种过度反应。

四、对国际私法主权基础的合理定位

(一)确立“私人权利——主权权力”主辅型范式的必要性

国际私法的一个难题就是它的调整对象在本质上是国际性的私法关系，但其形式上又主要是采用国内法，并因此在处理私人纠纷的过程中又涉及了主权国家的权力问题。这曾经被克格尔称为“国际私法的癌症”。

此前，解决国际私法问题的思路大体有两种。第一种思路就是忽略国际私法问题中的私人因素，主要把跨国民事交往看作是主权权力之间的冲突，私人的利益只是确定主权利益的工具［9］。巴托鲁斯的法则区别说以及柯里的政府利益分析说采用的就是这种思路。比如柯里的理论认为法律选择是一个工具性的活动，立法者和法官是为了某种社会目的才会形成法律选择规范，个人是实现社会目标的手段［7］1284。这种做法导致对私人利益的关注不足。第二种思路是将私人之间的法律关系分配给规则预先设定的一个特定的地域，不去管特定地域的实体法的质量如何，只进行立法管辖权的选择。同时基于主权利益为这个原则设定一些极少的例外。萨维尼的“法律关系本座说”就采用这种思路。这种思路看到了私人权利的重要性，同时还追求判决结果的整体和谐一致。

第一种思路的合理性在于看到了国家在私法背后可能存在的立法意图。但它的缺陷更大。首先，国际私法的调整对象是跨国民商事交往，属于私主体之间的关系。这与国际公法调整国家之间的关系绝然不同。在私法的领域里过多地引入公法上的争论，结论就扭曲了。私人的利益没有得到应有的重视。其次，从道德哲学的角度来看，人也不应该只是实现某种目标的工具，人本身就应该是目标。尤其是在私人之间的法律关系中，私人利益的维护具有重要的价值。第一种思路遗落了国际私法最重要的目标，具有公法化的倾向。

第二种思路的合理性是看到了私人利益在国际私法中的核心地位。但又试图维护法律适用结果在整体上的和谐一致。因此发展出一些只具有单一连接点的双边冲突规则，并寄希望于这些规则能够被各国普遍接受。同时为这些普遍性规则设置一些基于主权利益的例外。这种思路的缺陷首先是过于理想主义，在一个现实的主权分立的国际社会，国际层面的和谐一致根本就不可能实现，最多只能在特定的地域范围内在某种程度上实现。其次，这种思路将主权利益看作消极地在起作用，通过公共秩序例外来体现。在国家干预经济日益加强的背景下，很难满足国家调整跨国民事关系的需要。最后，单一的连接点确定的“本座”不考虑实体法的质量，也不考虑其他相关的法律，也很难合理地保护私人的利益。第二种思路具有明显的私法化倾向。

这两种思路都有将国际私法看作单纯的公法问题或单纯的私法问题来加以解决的将问题简单化的倾向。其实国际私法具有自身独特的复杂性，只有采用“私人权利——国家主权权力”的主辅型范式，才能相对合理地解决国际私法问题。

首先，它解决的问题在本质上是私人利益冲突，但由于管制权力的国内化因素同时存在，在私人利益冲突之上还会引发国家管制利益的冲突。这两种冲突分属于私法和公法两个领域，单纯的公法或私法的解决手段都难以收到良好的效果。

其次，国际私法所调整的国际民商事交流具有国际性，而管制权力却具有国内化的特点，两者可能会具有完全不同的目标。因此国际私法不应当用一刀切的方式全面倒向国际主义或全面倒向国家主义。

再次，必须明确在私人利益冲突和主权利益冲突中，占主要地位的是私人利益冲突。国际私法的调整对象是含有跨国因素的民商事法律关系。这种跨国民商事交流主要是以相关主权者的民事法律规范以及解决法律冲突的体制为中介的。但法律冲突并不是主权者有意安排的直接对抗的结果，它只是一种间接的主权意志冲突［10］。因此，国际私法必须以私人的权利义务为根本任务，这是第一位的。但同时国际私法还应当顾及第二位的主权权力的冲突。在涉及国家重大利益的场合，对私人的权利和义务的考虑应当让位于这种重大利益。

“私人权利——国家主权权力”的主辅型范式是针对国际私法自身的特点提出来的，其关键点在于对主权权力的合理定位，它比既存的范式更加适应国际私法的当代发展。

(二)“私人权利——主权权力”主辅型范式在制度上的表现

首先，在法律适用上，以解决私人利益冲突为主体，注重切实维护私人的利益，削弱单一地域主权因素对私人领域的过渡侵入。第一，当事人意思自治的扩张适用。当事人意思自治允许当事人协议选择支配他们之间的法律关系的准据法，这是法律选择领域对当事人权利的最大限度的承认。它用双方当事人的意志取代了强制性的特定地点的法律，从而克服了萨维尼理论中只考虑地域因素的缺陷。当事人意思自治最初适用于合同领域，现在呈现出一种扩张适用的趋势。在夫妻财产关系、离婚、继承、侵权行为、物权、代理等领域，都可以见到当事人意思自治的影响。第二，在法律选择规则中引入多个连接点的选择性冲突规则。多个连接点意味着潜在存在多个可能的对法律关系进行调整的主权权力，与法律关系有关的诸多地点的法律都有适用的可能。这就排除了萨维尼范式下“本座”所具有的僵化性和武断性。最典型的是1961年《海牙遗嘱继承法律适用公约》，只要遗嘱符合所列的八个连接点中的任何一个，遗嘱在形式上就是有效的。第三，规定具有两个以上连接点的重叠性的冲突规则。对于特别重要的法律关系，必须同时满足两个以上的法律的要求。这种重叠性的冲突规范有效缓解了某一特定地域法律的排他性优势地位。第四，保护特定当事人利益的法律选择规则。在新近的国际私法立法中，出现了一些专门维护诸如妇女、儿童、消费者、雇员等弱方当事人利益的规则，法律适用的公正性提升。总体而言，在维护私人利益方面，与传统的萨维尼范式相比，某一特定地域的主权因素呈现“弱化”的趋势，私人利益得到真正的实现，“私法化”更加彻底。同时由于平等看待各方当事人以及相关国家的主权权力，又具有了“国际主义”的味道。

其次，在特殊情况下，私人利益的处理会涉及到比较重大的主权利益，此时主权因素呈现出一种“强化”趋势。第一，直接适用的法。自20世纪中期以后，“直接适用的法”开始在各国的立法中大量出现。所谓“直接适用的法”就是那些随着国家对经济的干预与日俱增，为了在国际民商事交往中更好地保护国家和社会的利益，国家所制定的那些具有强制力的法律规范在调整涉外民商事关系时，可以绕过冲突规范而直接适用。这些法律主要涉及反垄断法、外汇管制法、贸易管制法、社会保障法等领域。这些法律属于经济法领域的公法，从方法上来说，这属于一种强硬的公法手段，解决了传统的法律关系范式下涉及国家重大利益时出现的管制不足的问题。第二，作为维护国家利益的重要手段，公共秩序保留制度和法律规避制度在各国的立法中仍会继续存在。公共秩序保留制度作为法律适用的安全阀，最集中地体现了国家的主权权力和公共利益对私人权利和自由的限制。法律规避是指当事人故意制造构成法律选择规范连接点的事实因素，从而避免适用对自己不利的强行法，使对自己有利的法律得以适用。法律规避被认为是当事人的一种欺诈行为，根据“欺诈使一切归于无效”的法谚，通常认定法律规避行为无效。一国的强行法体现了国家的重大利益，不允许当事人恶意规避，法律规避构成对私人自由的一种限制。由于公共秩序保留和法律规避制度的适用在现代国际私法中都有比较严格的条件，并且是在消极意义上的适用，因此直接适用的法就成为维护主权利益的排头兵。它使国际私法具有了一些“公法化”的侧面，同时由于注重国家利益的维护，又具有“国家主义”的味道。

需要我们注意的是，多元的法律选择规则与直接适用的法并不是对立的。它们的适用范围有很大的不同。多元的法律选择规则支配整个法律关系，而直接适用的法调整一些特殊情况下的特殊问题。两者的关系是并存合作而不是对立竞争［11］。

这种主辅型范式的最大优点是为主权利益在国际私法关系中找到了一个合适的位置。它不像政府利益分析那样极端，也不像传统的法律关系范式那样欲说还羞。政府利益分析会将主权利益在私法关系中过分放大，扭曲私法关系的结果。而传统的法律关系范式下会导致对主权利益的关注不足，不适合现代社会国家加强对经济的干预的需要。法院只能借助于反致、识别等逃避工具来遮掩着实现本国的重要利益，这导致了法律适用上的不诚实。而这种“私人权利——主权权力”主辅型范式公开在私法领域给与基于管制私法关系而产生的主权利益以一定的空间，加强了法律适用的透明度。这样也为未来主权权力的国际合作打下了一个良好基础。

［1］Hessel E．Yntema．The Historical Bases of Private International Law．Am．J．Comp．L．1953:303．

［2］［法］让·博丹．主权论［M］．李卫海，译．北京:北京大学出版社，2008:25．

［3］J．Story．Commentaries on the Conflict of Laws 11．1841．

［4］［德］马丁·沃尔夫．国际私法［M］．李浩培，汤宗舜，译．北京:北京大学出版社，2009．

［5］Gerhard Kegel．Story and Savigny．the American journal of comparative law，(37)．

［6］Andrew T．Guzman．choice of law:new foundations．Georgetown Law Journal，2002，(4)．

［7］Lea Brilmayer．Right，Fairness，and Choice of law．98Yale L．J．1989．

［8］Dirk H．Bliesener．Fairness and Choice of Law:A Critique of the Political Right－Based Approach to the Conflict of Laws．

［9］［德］格哈德·克格尔.冲突法的危机［M］．萧凯，邹国勇，译．武汉:武汉大学出版社，2008:98－99．

［10］李金泽．法律冲突中的主权因素的透视［J］．江海学刊，1997，(3)．

［11］Thomas G．Guedj．The theory of the Lois de Police，a functional trend in continental private international lawa comparative analysis with modern American theories．39Am．J．Comp．L．1991:677．

Research on the Reasonable Position of Sovereignty in Private International Law

CHEN Sheng

Traditional private international law takes sovereignty as their logical base．This character has obvious shortcomings．Savigny＇s theory try to deny the sovereignty base of private international law，but it failed．The new theory in the 20th century didn＇t recognize the proper position of sovereignty in private international law as well．In the reality of the existence sovereignty countries and their laws，we should treat sovereignty base reasonably and insist＇private right——sovereignty power＇style paradigm．Of course，we should take sovereignty as the subsidiary base of private international law．

private international law;sovereignty;base

DF97

A

1008－7966(2011)04－0124－04

2011－04－22

陈胜(1977－)，男，重庆人，讲师，主要从事刑法、国际私法研究。

［责任编辑:王兰娟］