法律的社会史与法治

李丹丹

(黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨150080)

法律的社会史与法治

李丹丹

(黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨150080)

历史是无法切断的，作为一种治理模式的法治来说也是一样，法治的建构不可能凭空而为。研究法律史途径有三:法律的制度史、法律的思想史、法律的社会史。法治可从价值、规范与社会三个方面来解释，其中的社会解释在淡化法治的价值与规范的同时，必然指向对法律的社会史研究。其中，客观与开放的态度是我们所欠缺的，当然这并不意味着法律的社会史研究中的“价值无涉”和“规范无涉”。

法律的制度史;法律的思想史、法律的社会史

一、问题的提出

研究法律史的目的无非是为完善今人的法律知识，达此目的的途径大体有三个:(1)考证历史上的法律典章之有无与内容，是为法律的制度史;(2)梳理历史上关于法律的知识，是为法律的思想史;(3)观察历史上法律典章、法律思想之社会背景，发现联系、探索规律，是为法律的社会史。

关于这三个途径，有两点需要说明:(1)它们彼此在价值上并不存在位阶关系，对于法律史这个学科而言缺一不可;(2)它们在研究对象上有殊异，但在应该区分事实与价值这一点上是一致的。

当前中国法律史研究中的问题存在于相互关联的两个方面，一是缺少法律的社会史研究，二是经常以某种既定的价值标准为历史“定性”①这两个方面是相互强化的，既然在认识历史之前就已经确定了历史事件的性质，对法律制度、思想的社会背景就没必要那么认真。因为不论怎样认真，结论都是既定的:历史上的法律制度、思想就是奴隶主、封建主、资本家压迫奴隶、农民、工人的工具，它们都是奴隶制、封建制、资本主义生产方式的产物。反过来，法律的社会史研究的缺失又纵容了该“定论”的横行无忌。。这两点在中国“法治”史研究中表现得很明显。

“法治”可从规范、价值与社会三个方面来把握，目前的主流观点是在社会学意义上理解法治，把法治看做是一种特殊的秩序类型。这种观点成为主流的表面原因是转型期中国社会的变动性质，深层原因则在于“法治”所代表的文化与中国传统文化关系上的异质性。社会的流变不拘与文化的冲突使“法治”很难以“规范”或“价值”来表述，而“法治”的社会学解释相对来说更容易涵盖这两个因素，法治的规范与价值在这种解释中当然地被淡化了。离开了“规范”与“价值”的法治何以展现自己?“功能”成了唯一的救命稻草，以“功能等价物”来搭构法治模式必然要引出法律的社会史研究。“规范”与“价值”或许可以不顾历史，“功能”却绝不可以。

二、研究法律的社会史的目的

法制改革要达成何种目标?实现目的的手段又是什么?这是两个难以回答的问题，我们大可以轻易的或以西方为蓝本或由逻辑推演来构想答案(正如我们的惯常做法)，不过，这样的方案恐怕连设想者自己都不会把它当真。更明智的做法或许是不予回答，转而提出问题，解决问题就不是法学家的事情了，“法治最终如何，从来不是法学家说了算的，是一个民族的生活创造其法治，法学家创造的最多是对这种法治的一种理论正当化”［1］。这是学者个人对知识的看法，价值上并无可厚非之处，甚至，在当下法学界的学术环境里，它还有着特殊的历史意义。

苏力提出了很有意义的问题，他通过对现代法律在中国(农村)社会运行状况的实证分析指出了法律与社会的内在联系，“法治”是用来解决社会问题的，固然得承认法律改造社会的功能，但改造不是也不可能是无限制的，在中国的地理条件和人口组成没有根本变化的前提下，“彻底改造”的法律可能会实现吗?苏力对此持否定态度:

从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量［2］。

中国现代法治的建立和形成最需要的也许是时间，因为任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间。……它标记的是各种资源的累积、传统的承接或转换、合法性的确立［2］21－22。

从功能上看，法治是西方社会的治理模式，它是在政治与社会的沟通过程中实现的，想知道法治是什么，可通过分析此沟通过程来获得一种社会学解释。其基本的问题为，政治与社会如何发生联系，是直接的还是通过媒介实现的，此过程在制度上的表现是什么，这些制度由什么样的因素导致等等。指导这些追问的，不该是某种预先设定的价值观或法概念，价值观(不论“土”“洋”)和法概念(不论古今)都会使这些追问不可遏制受到“人为”的干扰。抛弃了它们之后，使“功能”有意义的便只有时间，“历史是连续的”这种信念是法律的社会史研究的正当性来源。

对比来看中国，法治建构的“应该如何”离不开对中国现时代治理方式的理解，这又必然会追溯到历史上的“功能等价物”。可惜的是，由于某些特殊的历史原因，“旧中国”的法律被贴上了“封建”、“专制”、“腐朽”、“落后”等等一系列斗争标语，它们的影响是如此深广，以至于法学界少有人去认真对待中国的历史。最为常见也最难让人理解的是，一边承认传统很重要，一边又对所谓的“封建主义”、“专制君主”不屑一顾，好像它们可以与传统相剥离，这可真是“精神战胜物质”了。对此，倪正茂先生的批评非常直接:

20年来的中国法律史研究以及整个法律史研究，都犯了一个基本性的错误，既定性错误:把法律史当做阶级压迫史，掩盖了法律史的真正本质。

流行的观点认为，在没有法律规范的原始社会里，人类是非常自由的，因为那时“没有阶级压迫”;而一旦有了法，人类(至少是人类的大多数——奴隶)就失去自由了。从奴隶制法到封建制法，从封建制法到资本主义法，都是阶级压迫的法，充斥其中的只是血淋淋的阶级压迫，因而，法律史是阶级压迫史，是可诅咒的血泪史。但与此同时，有关著作论及中华法系时又是喜形于色、赞赏有加的，论及唐律时更是诩许“辉煌”、颂叹备至的。这无异于自己打自己耳光［3］。

苏力在论及“人治”时也有类似看法:

今天，人们已经普遍接受，法治是当代中国应当追求的。在流行的法学话语中，人治往往受到批判，甚至被等同于专制。从普及法治常识、促成当代中国制度的形成、确立人们对法治的追求而言，这种近乎宣传的文字也无妨，但是，若是将这样的文字当做法理学，则有重大纰漏。如果法治作为治理社会的手段真的是如此优越，而人治真的是如此恶劣，且反差真的是如此鲜明，那么人类历史上为什么还会有长期的“人治”和“法治”之争?人治又怎么可能曾经长期被一些伟大思想家作为一种治理社会、国家的基本方法之一?这些思想家怎么会在这样一个在我们看来都一目了然的选择之间选择了人治?难道，我们的前人真的是如此愚蠢，而我们真的是如此聪明［4］?

如果他们的见解还算是有道理的话，我们不妨把斗争的心态缓一缓，认真地、仔细地看一看我们的过去:在那样一个地域广阔、以农业为主要产业的社会里，政府是如何治理的，社会是如何反馈意见的?是什么连接了政治与社会，保证了自秦代以来的所谓的“超稳定”发展，在国家的制度设置上，此种“中介”是如何表现自己的?清末以后，它们又发生了何种变化?“新中国”真的和她的名字一样切断了与历史的联系了吗?如果不是，执政党又是通过什么手段去改造与适应社会的，她的做法与过去是否有相似之处?1978年以来又发生了哪些变化?经过如此一番追问，想必可以对中国的“国情”有大体上的真了解，而不至于以空洞的臆想去构思中国法治建构的“应然”问题。

三、法律的社会史的研究方法

任务明确了，如何研究便涉及方法问题，这可分成两个层次来说。在宏观的意义上，法治是一政治社会学问题，学人多有从这一角度着手研究的①代表性著述有，瞿同祖著《法学论著集》，北京:中国政法大学出版社，1998年出版;瞿同祖著《清代地方政府》，范忠信，晏锋译，北京:法律出版社，2003年版;黄宗智著《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》，上海:上海书店出版社，2001年出版;黄宗智著《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》，上海:上海书店出版社，2003年版;梁治平《清代习惯法:社会与国家》，北京:中国政法大学出版社，1996年出版。。近年来，与“政治国家”相对应的“市民社会”被用来解释法治的历史和论证其在中国的未来。把“市民社会”与西方“法治”史联系起来的实际意思是强调社会的多元化与依法律(契约)而治理之间的因果关系。马长山教授在这一点上表现得很积极:

从一定意义上讲，近代法治的历史根源在于中世纪西欧的独特性。……中世纪西欧是以蛮族人入侵并彻底砸碎西罗马帝国高度文明为开端的，它造成了具有巨大落差的两种文明之间的冲突与融合，从而奠定西欧“独特性”的基础，进而形成了王权、神权、贵族权等多元权力并存、斗争与妥协的格局［5］。

此种“多元”在长期的自然演化中促成了个体的自主性，法律成了个体权利的保障，个体通过团体进行社会的自组织并进而获得与国家交涉的力量，这在史实的意义上应无疑义。于是乎，中国的“法治”问题便转化成社会问题，法治的建构就取决于“市民社会”的形成与否。

在批判的意义上，“市民社会”或许是有效的，但用它来分析时，研究者难免陷入“关公战秦琼”的尴尬境地。作为“市民社会”倡导者的邓正来无疑意识到了这一点:

尽管中国市民社会论者通过理论上的分析而认识到了作为解释模式的市民社会的意义，但他们却将作为研究范式的诉求仅仅停留在理论主张或与前此的解释模式的论辩上，而未能根据这种新的研究范式，亦即“市民社会与国家”的互动范式，对中国现代化进程中的国家与社会间的真实互动关系进行范例性的解释和分析［6］。

在其后的《“国家与社会”研究框架的建构与限度》一文中，他用“社会”代替了“市民社会”［7］。黄宗智也是由于类似原因把“公共领域”中性化为“第三领域”，“国家与社会的二元对立是从那种不适合于中国的近现代经验抽象出来的一种理想构造”，“我想建议使用‘第三领域’一词，它是价值中立的范畴，可帮助我们摆脱哈贝马斯资产者公共领域那种充满价值意义的目的论”［8］。在其中国法律史系列研究的前两卷里［9］，该研究方法的贯彻是比较成功的，相信随着第三卷的出版，我们将从中获得更进一步的关于中国治理模式的建设性知识。

看来，若想在历史连续性的意义上把握中国现时代的治理模式，势必得在价值中立的立场上使用“国家”与“社会”，观察它们的沟通机制在历史中的变化过程。

那么，此“沟通机制”是什么呢?这需要深入到“国家与社会”互动的具体层面。

这里涉及的问题是法律的概念如何界定，法概念界定的不同方式决定了何者有资格进入研究者视野成为“沟通机制”的组成要素，同时也就展现了中国治理模式的不同面目。它或许是刚直不阿、中规中矩的黑脸，或许是油滑世故、变化多端的白脸，也可能是融合二者的黑白脸。

借用颜厥安先生关于法律史研究中法概念的分类［10］，我们可发现，其中限缩式的法概念以表现形式为标准拒“礼”于“法”外。它导致的结论可能有两个:如果只考虑“法”的因素，中国的治理模式在很大程度上就是有一定之规的“黑脸”;如果同时把“礼”的因素也加进去，治理模式就会是使现代人困惑的、两面三刀的“白脸”形象，二者都不具有建设性。

扩张式的法概念从功能的角度对法进行了重构，“法体系是社会生活中，可据以规整社会行动，裁决社会冲突之规范观念体系”［10］，排除了为传统法实证主义者所强调的“外在权威机关”因素。这样一来，礼与法、官与民、思想观念与文本规则都可以加入“沟通机制”中，不成文的观念、标准的客观性、实证性未必不如成文法规，或许这才是解释中国的“超稳定”结构应该着手的地方。事实上，在前述瞿同祖、黄宗智、梁治平诸先生的研究中已经有了这种倾向。

受人类学研究的启发，在概念的运用上，梁治平先生显得更为细致，“……则问题就不在于是否和能否使用现代概念，而在于怎样或如何使用这些概念”［11］。仿照霍菲尔德的做法，用现代法律概念中的“最小公分母”通过不同的排列组合形式去描述中国传统社会中的法律关系，在兼顾“国家法”与“习惯法”、充分展现传统社会法律关系的复杂性的同时，更容易获得一个清晰的印象。当然，在重新排列组合的过程中，“最小公分母”也就具有了社会学意义。

四、一点补充

本文谈论法律的社会史研究时，强调的是不能以“价值”和“规范”来引导，但这并不意味着“价值无涉”和“规范无涉”。事实上，“国家与社会”的两分本身就意味着一种希望社会自主性形成的价值倾向;社会学法概念的边界也不是不可捉摸的，其已经预设了法学的法概念［12］。

［1］苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究(自序)［M］.北京:中国政法大学出版社，2000.

［2］苏力.法治及其本土资源［M］.北京:中国政法大学出版社，1996.

［3］倪正茂.批判与重建:中国法律史研究反拨(序)［M］.北京:法律出版社，2002.

［4］苏力.认真对待人治——韦伯《经济与社会》的一个读书笔记［C］//苏力.制度是如何形成的.广州:中山大学出版社，1999:228－229.

［5］马长山.国家、市民社会与法治［M］.北京:商务印书馆，2002:46－47.

［6］邓正来.国家与社会——中国市民社会研究［M］.成都:四川人民出版社，1997:133.

［7］邓正来.“国家与社会”研究框架的建构与限度［C］//王铭铭，王斯福.乡土社会的秩序、公正与权威.北京:中国政法大学出版社，1997.

［8］黄宗智.中国的“公共领域”与“市民社会”——国家与社会间的第三领域［C］//［美］邓正来，亚历山大.国家与市民社会.北京:中央编译出版社，1999.

［9］黄宗智.清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践［M］.上海:上海书店出版社，2001:20.

［10］颜厥安.中国法制史与其他法学课程的关系［C］//颜厥安.法与实践理性.北京:中国政法大学出版社，2003.

［11］梁治平.清代习惯法:社会与国家［M］.北京:中国政法大学出版社，1996:48.

［12］［奥］凯尔森.法与国家的一般理论［M］.沈宗灵，译.北京:中国大百科全书出版社，1996:183－200.

The Social History of Law and The Rule of Law

LI Dan-dan

Being a kind of governance modes，history can not be cut off，just as the rule of law which is impossible to be drawn on imagination.The rule of law can be explained from three aspects:value，legal norm and social aspects.While the social interpretation desalinates the value and the legal norm，it must point to the social history research of law.Among them，the objective and open attitude is what we need and it does not mean“no value”and“no legal norm”in the social history research of law.

the systemi Chistory of law;the history of legal ideology;the social history of law

DF08

A

1008－7966(2011)04－0018－03

2011－05－11

黑龙江省社科基金项目《和谐社会建构中平等权保障的理论与实践》阶段性成果(08C043)

李丹丹(1976－)，女，山东莱州人，副教授，从事民商法、知识产权法、比较法研究及民商事律师实务研究。

［责任编辑:杜娟］