诉讼证明本体结构研究

王俊

(浙江财经学院法学院，杭州310018)

诉讼证明本体结构研究

王俊

(浙江财经学院法学院，杭州310018)

诉讼证明活动中的首要的是解决有关证明责任问题，它是对诉讼证明本体结构进行分析的突破口。不同的责任就意味活动主体的不同角色，参与诉讼证明活动的主体可分为两类:主动主体和被动主体，实际上这依然是责任问题的延展;任何参与到诉讼证明活动中来的主体都是在围绕“事实主张”进行活动，这就更加突出主动主体在诉讼证明活动中的“主动”地位;依据这种责任和主体的区分，可将一般意义上的诉讼证明标准解构为证明要求和认定标准。

证明责任;证明主体;证明标准

证据法学实质上就是诉讼证明学，抓住诉讼证明这条研究主线，证据法学研究才能脉络分明，才能形成一以贯之的理论架构。从历史的纵向角度来看，诉讼证明更可能成为一个永恒的话题，现代意义上的证据是诉讼证明发展到一定水平之后才进入诉讼活动之中的，并且证据只是诉讼证明在历史的变迁中寻到的一个暂时最理想的根基。脱离诉讼证明去研究诉讼证据是没有任何实际意义的，而脱离证据去研究诉讼证明则是主观与客观的背离。

诉讼证明本体结构包括证明责任、主体、客体、方法、原则、标准、程序七个方面，这七个方面并不是孤立的，而是相互联系着的一个整体，各部分之间相互牵制，形成一种互动的稳定结构，由此诉讼证明才具备一定功能，从而在诉讼活动中占据核心地位。虽然目前对诉讼证明的研究可谓如火如荼，但却很少有人将诉讼证明的上述各个方面联系起来探讨，而多是针对其中某一个方面形成自己的观点，对于其他方面则要么不闻不问，因此也就缺乏理论的连贯性，甚至前后矛盾，难以自圆其说。笔者试图在以“主体—责任—行为”这一主线之下建构诉讼证明本体结构，并使各部分连贯起来成为一个系统。

一、诉讼证明责任与诉讼证明主体

(一)诉讼证明责任

证明责任乃诉讼的脊梁［1］。诉讼证明责任应当是诉讼证明中首要的问题，是分析诉讼证明本体结构的理论基石。只有证明责任明确，各诉讼证明活动主体才能各行其职，各项原则才能得到贯彻实行，诉讼证明活动才会在高效中得以顺利进行，“程序正义”理念才能得以体现。因此，我们可以说“证责是否明确，是否公平合理，是否科学，对于任何证据制度来说，都是至关重要的”［2］。

1.诉讼证明责任的含义

目前，诉讼法律界对诉讼责任内涵的理解大同小异，一般认为，“证明责任，是证明主体为了使自己的诉讼主张得到法院裁判的确认所承担的提供和运用证据支持自己的主张以避免对于己方不利的诉讼后果的责任”［3］325。显然，证明责任承担的主体是当事人及控诉机关，这实际上是强调当事人及控诉机关应对没有提供证据或证据不足的不利后果进行负担，在诉讼法学理论中，有关诉讼证明活动的责任问题大多指的就是此种责任。

但是，这并不是说诉讼证明活动中的其他主体不需付任何责任，比如法官、其他参与人等。其实，他们也要负一定责任，只是他们所要承担的责任的性质完全不同于所谓当事人或控诉机关应负担的证明责任。具体地说:作为法官在诉讼证明活动中应负确保当事人或控诉机关在法律许可的范围内公平进行证明并按一定标准审证、认证从而得出案件事实(除当事人外没有人完全知道已发生过的“客观事实”)的责任。当然，按我国法律目前的规定，在特殊情况下，法官还要负亲自调查取证的责任，一种是依当事人的申请，另一种是主动进行。笔者认为，前者实际上是法定的协助责任，后者则是法定的查明责任，无论是前者还是后者，与当事人或控诉机关所负担的证明责任都不相同，更表现为一种法定义务(带有权力性质)或称职责。而其他诉讼证明活动主体负有完全客观地协助诉讼证明进行的责任，“客观”意味不能主观臆断，“协助”则预示着是辅助主体。“责任”在这里则表现为一种义务。如:证人只能用自己亲自耳闻目染的内容如实作证，鉴定人则要依科学得出结论。

区分当事人及控诉机关的证明责任与法官及其他诉讼证明活动主体在诉讼证明活动中的责任并非笔者首创。如有学者认为:证明责任有举证责任、取证责任、审证责任之分［4］188。还有学者已明确指出:“法院在刑事审判中的主要责任是按法定程序听取与审查证据，根据由证据获得的案件真实情况作出判决。”［5］另外有学者在论述刑事证明中有关责任问题时则说:“刑事诉讼证明主体所承担的证明责任与其诉讼只能相一致。即控诉方承担控诉的证明责任，辩护方承担辩护的证明责任，审判方承担最终的证明责任。”［6］167

笔者认为，虽然上述观点都有区别各诉讼证明活动主体的责任的意思，但是，这种区别都是不彻底的，有的则过于机械。而且，上述运用诉讼职能的标准区分各主体的责任虽然有道理，但把证明责任同时归入到辩护方及审判方的提法则是违背证明责任的本意的。

此外，对于证明责任与举证责任的关系观点颇多①参见樊崇义等著:《刑事证据法原理与适用》，中国人民公安大学出版，2001年版，第271页。该书认为:关于证明责任与举证责任这两个概念之间的关系有如下几种观点:同一说;并列说;大小说;包容说;前后说。。笔者认为，既然未举证和证据不足而未说服法官这两种情况所产生的不利诉讼后果从本质上并没有区别，而被统称为证明责任，那么所谓的举证责任应当是证明责任的一种情况。

2.民事诉讼证明责任的分配

在民事诉讼当中，诉讼证明责任分配的标准分歧很大，至今尚无人能够加以妥善解决［3］333。笔者认为，诉讼证明责任分配问题实际上包括两个层面:一是立法层面如何规定诉讼证明责任的分配;二是在司法层面如何实践证明责任的分派。对于后者，应当遵循法律的规定，任何先进的理论都得让步于“依法”的原则。对于前者，“恐怕很难找到一个一劳永逸的标准”［3］300的说法并不为过。所以，“采用法律要件分类作为证明责任分配的基础标准，结合危险领域说、盖然性说和损害的属说，作为基础标准的补充，再用公平正义、利益衡平等法律价值和原则指导证明责任的分配”［3］340的主张是明智的。按照法律要件分类说，每一争议事实应归属不同的法律规范调整，通过对实体法所规定的法律要件事实的归类来确定当事人之间证明责任的分配，即立足于事实与实体法关系，以事实在实体法上引起的效果作为分担证明责任的标准。而危险领域说则是根据待证事实属于哪方当事人控制的危险领域为标准来决定证明责任的分配，即当事人应对自己所能控制的危险领域中的事实承担证明责任。盖然性说则主张将待证事实所发生的盖然性来分配证明责任，即在事实处于真伪不明时，依据人们的生活经验和统计数据，如果该事实发生的概然性高，则主张该事实发生的当事人不负证明责任。而损害归属说则是依据实体法确定的责任归属或损害归属原则来分配证明责任，即通过对实体法条文进行分析，找出实体法中的损害归责原则，然后由依实体法应承担责任的当事人承担证明责任。

实际上，我国的立法已经体现出这一观点:当事人对自己的事实主张应提供证据的一般证明责任分配原则，实际上“是法律要件分类说作为基础标准”的体现;特殊侵权诉讼中举证责任的分配则体现“危险领域说”的内容;而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第7条更是明确规定:“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，结合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”

(二)诉讼证明主体

1.诉讼证明主动主体与被动主体之分

在厘清相关责任之后，诉讼证明主体便成为对诉讼证明本体结构进行具体分析的突破口，“徒法不足以自行”，缺少主体要素的任何法律程序制度都是不可思议的。传统观点一直认为，诉讼证明主体包括特定的机关、组织和人员［7］117。“刑事证明的主体只能是司法机关，当事人或诉讼参与人不是刑事证明的主体。”［8］较新的观点则认为，诉讼证明的主体是国家公诉机关和诉讼当事人，或者，为简单起见，可统一理解为就是诉讼当事人，包括在刑事诉讼中代表国家提出诉讼，实际处于原告思维的公诉机关和行政诉讼中作为被告的行政执法机关［3］264－265。还有学者则认为，刑事证明的主体应当理解为:刑事诉讼职能的承担者，即控诉职能承担者侦查机关、公诉机关(还包括自诉案件的自诉人，为行文方便只针对公诉案件而言)，辩护职能承担者被告人、辩护人等，审判职能的承担者法庭［6］117。

笔者认为，在这里我们要研究的是诉讼证明活动的主体要素，诉讼证明主体就应是指诉讼证明活动的主体。根据前述对诉讼证明责任的分析，诉讼证明主体应包括证明责任主体(又可称为主动主体)和无证明责任主体(又可称被动主体)两个方面。诉讼证明责任主体相当于传统观点意义上所说的证明主体，即认为“所谓证明主体即证明责任的承担主体，而以证明责任的本义来看，它是一个与诉讼主张和证明不力时所要承受的不利后果紧密联系的概念，即只有在诉讼中提出了具体诉讼主张的诉讼当事人才承担证明责任”［9］24。所谓“证明的主体只能是诉讼机关和当事人”［3］268指的就是证明责任主体。

诉讼证明被动主体，即无证明责任主体，是指除有证明责任主体之外的承担者，只是被动地参与诉讼证明活动的其他主体。他们不是证明责任的承担者，只是被动地参与到诉讼证明活动中来，无论结果如何，实体意义上的不利后果与他们无关。所谓“事实上，法院不是证明主体，而是收受证明的主体”［9］25说的就是这个意思。诉讼证明被动主体具体包括:审判人员、证人、鉴定人员。这里应当把诉讼活动与诉讼证明活动区分开来，诉讼活动范围更为广泛，不仅包含诉讼证明，还包含立案、法庭辩论、合议庭评议等其他活动。所以，不能将除证明责任主体之外的所有活动主体都认定为诉讼证明的被动主体。

2.区分诉讼证明主动主体与被动主体的意义

首先，突出当事人的证明责任，而责任明确的事情总是比证明混乱不清的事情处理起来要容易得多，诉讼证明活动也不例外;其次，明确审判人员的消极中立地位，“保障法官中立的三方面制度是:利益规避、角色分离、法定法官”［9］25，把法官归入诉讼证明被动主体之中，实质上就是一种角色的分派，同时角色区分也有利于利益规避的深化;再次，完善诉讼证明活动的主体理论，如何界定审判人员在诉讼证明活动中的角色一直争议颇大，其参与诉讼证明活动不容质疑，却又要把他排除在主体之外，或者，其不承担证明责任却又称之为证明责任主体，显然都是不合理的，现在，我们称之为诉讼证明被动主体，便解决了这个难题。

二、诉讼证明客体与诉讼证明标准

(一)诉讼证明客体

诉讼证明客体也即是诉讼证明对象，亦称待证事实，是指证明责任主体所欲证明的争讼事实。结合前文对诉讼证明责任、主体的论述，简单地说，诉讼证明的客体就是当事人或控诉机关的事实主张。诉讼证明客体既是诉讼证明活动的起点又是诉讼证明活动的终点。

诉讼证明客体的确定受制于多种因素①参见卞建林主编:《证据法学》，中国政法大学出版社，2000年版，第276页。书中认为此要素有:归责要件;证明主体;诉讼请求;诉讼模式。。一般认为，其具体范围应当包括:诉讼中的部分实体性事实和程序性事实。之所以说是“部分”事实，是因为有些事实中有些要么是法院依职权查明的对象，要么是由当事人“释明”的对象［10］177。

关于证据材料是否应作为诉讼证明客体，学术界有三种观点:不是证明客体、是证明客又是证明手段、是证明客体。另有学者还认为:证据材料或证据的表现形式才是证明客体［11］133。还有学者认为应具体分析［4］161。

笔者认为，虽然对证据材料要进行审查质疑，但此种行为并不是诉讼证明行为，只是一种证据间相互印证或否认，以求得证据本身或证据相互之间有无矛盾，所以，证据材料应是查证质证的对象，而不是诉讼证明对象。确定什么样的事实属于证明对象，应以诉讼目的即诉讼最终所要解决的问题为标准［7］146。这也说明，证据材料应是手段而不是目的。

(二)诉讼证明标准

“经过反复研究我发现，历来的证据制度都是以证明标准命名的，有什么样的诉讼证明标准，就有什么样的证据制度。神示证据制度下的证明标准是‘神灵的启示’，‘神示’一词就是从这个证明标准来的;法定证据制度下的证明标准是证据的‘法律规定’，‘法定’一词就是从这个标准来的;自由心证制度下的证明标准就是法官的‘自由心证’，‘自由心证’的名称也是从这个标准来的。”［12］诉讼证明标准就能决定一个时代的诉讼证明制度的名称，足见证明标准在诉讼证明活动中的重要地位。当前，诉讼证明标准是我国证据法学理论中探讨最多的问题，分歧也最大，甚至可以说证据法学中其他方面的理论争议最终都要集中反映在证明标准这个问题之上。

1.诉讼证明标准的含义

这里有一个奇怪的现象:虽然一提起诉讼证明标准大家都会想到“排除合理怀疑”、“盖然性”等，都知晓要讲色是那么一件事，但是，在分析诉讼证明标准到底指的是什么时，争论马上就会出现。此现象说明:无论怎样去界定诉讼证明标准的概念，在我们的心中都存在一个共同的认识。如果能抓住这一共同认识点，就可以准确把握诉讼证明标准的含义。

笔者认为，上述我们心中的共同认识点就是:诉讼证明标准应该是一个质与量的程度或界限，并且这个界限或程度针对的具体现象应是诉讼中的某项事实主张。而分歧点则在于上述“程度”或“界限”是相对于哪个主体的哪种诉讼行为而言。如果是相对于诉讼证明责任主体(即当事人或控诉机关)的证明行为，这种“程度”或“界限”就是一种要求，正如有学者用“证明要求”一词;如果是相对于收受诉讼证明的主体(即审判人员)，则称这种“程度”或“界限”是一种标准，有学者称之为“认证标准”［13］144。考虑到我们想的应当是事而不是词［14］215，所以我们也就没有必要“用语言给这些事件赋予多为的＇本质＇的意义”［14］221。

2.诉讼证明标准的表述方式②“证明标准的表述方式”这一提法引自龙宗智、何家弘:《刑事证明标准纵横谈》，载于《证据法学论坛》第4卷第159页。其意是指诉讼证明应达到什么样的具体程度或者说是审判人员在什么样的具体界限时应认定案件事实，并不是对“证明标准”这一概念的表述。

诉讼证明标准的表述避不开“客观事实”与“法律事实”之争。“所谓‘客观真实’，是说司法活动中人们对案件事实的认识完全符合客观的实际情况，即符合客观标准的事实。”“所谓‘法律真实’，是指司法活动中人们对案件事实的认识符合法律所规定或认可的真实，是法律意义上的真实，是在具体案件中达到法律标准的真实。”［13］147

笔者认为，“客观真实”应当是立法层面上的问题，无论是古还是今，是中还是外，“客观真实”都是旗帜，都是理想和追求，没有哪一个国家可以说他们的诉讼证明不是在尽可能地接近“客观真实”，所以我们也不能放弃。但是，最好的证据立法不是把“客观真实”喊得最响，而是最有利于实现“客观真实”的立法。所以，我们要做的尽量规定出一些明确具体的便于“客观事实”得以发现的证明规则，而不是原则性地要求“客观真实”，不是只喊“客观真实”的口号。

“法律真实”则是一个司法层面上的问题，因诉讼活动不仅要依据事实和法律将实体意义上的歪曲了的正义回归到公平状态，还要兼顾效率与程序正义的价值，所以，诉讼证明活动也就不仅仅是为了把客观真实情况重新展现出来而存在，它也得兼顾其他价值目标。正是因为这样，我们得在法律规范中给诉讼证明活动一个适当的上限(即证据不足的上限)，也可称之为下限(即证据充分的下限)。在具体诉讼活动中，我们据此界限即可。

如在刑事证明的标准上，人们总是力图寻求具体的明确的简单的一个标准、一个尺度，然后用这个尺度来衡量案件事实，就如同拿着直尺去量桌子的长度、宽度、高度一样［6］2。显然这种忽略主体功能的做法不是理想方法，因此，我们应给予司法人员一定的活动空间，其主观能动作用才能充分发挥;同时，司法人员的活动要有一定的限制，其主观能动性才能得到合理的约束与控制［6］3。

笔者认为，在一个审判人员素质要求相对较高，民主化程度也较高的社会中，诉讼证明标准的法律规定相对“宽松”些更为有利;而在相反的社会条件下，则有必要“严格”一点。但是，无论现代各国对证明标准如何表述，都体现了一个共同的思想，即对案件事实有一个很高的确信度［13］159。我国亦不能例外。考虑到目前我国的实际法治环境，“证据确实、充分”这种表述并不合适，“可以说是缺乏实际效用的‘空洞概念’”［13］165。就刑事诉讼证明来说，“确信无疑”［13］168－169的证明标准不失为一个较合理的选择。就民事诉讼证明而言，“盖然性占优”作为证明标准更符合于民事诉讼的本质。

三、诉讼证明原则、方法与程序

(一)诉讼证明原则

证明原则是指在诉讼证明中必须遵循的准则。诉讼中的任何证明活动，都须有一定的原则作指导，这种指导诉讼中一切证明活动的原则就是证明原则［4］204。诉讼证明是一个法律过程，直接关系到当事人的切身利益，诉讼证明又是一个社会现象，必然反映一个社会的文明进化程度。从依神示证明到依证据证明本身就是一种进步，依证据证明又经历了从法定证据到自由心证主义两个阶段，这些无不闪耀着人类智慧的光芒。

作为现代的诉讼证明，一般都应遵循这样两个原则:

第一，以证据为根据的原则，或称证据裁判原则，“是指对于诉讼中事实的认定，应根据有关的证据作出;没有证据，不得认定事实”［15］。虽然目前对“什么是证据”的争论并没有停止，但证据裁判原则却得到广泛认可。

第二，依法进行原则。即是指诉讼证明活动的进行必须符合相关的规定。具备什么样的条件才能作为诉讼证明的根据由法律规定，依什么样的程序进行诉讼证明由法律规定，达到什么样的标准才能卸除证明责任也是由法律规定。正是诉讼证明活动的法律性或者说是依法进行的原则把诉讼证明和自然科学中的证明活动及日常生活中的证明活动区分开来。

(二)诉讼证明方法

由于对诉讼证明主体的理解不同，对诉讼证明方法的认识也不相同。

我国大陆有学者认为:“证明方法也即论证方法，是指由论据的真实性来确认论题真实性的方法。……诉讼中的证明方法概括为以下三种，即:本体论证、迂回证明、推定。”［4］169台湾有学者则认为:“事实，应依据证据证明之。其证明方法有二，一为严格的证明，一为自由的证明。”①参见陈朴生著:《刑事证据法》，台湾三民书局，1979年版，第177页。该书中指出:严格的证明与自由的证明，其概念由于德意志诉讼法上之理论而来，二者系从其立证曾否没有严格的客观法则之限制加以区别。关于诉讼客体之立证，则要诸裁判官之裁量。基于客观的立论法则之证明，为严格的证明;而关于程序形式之立证，并未直接设其客观法则，即委诸裁判官之裁量，则对此之立证，为自由证明。

基于前文对诉讼证明活动主体的分析，笔者认为，诉讼证明方法就是当事人或控诉机关依据什么以及如何实现证明目的行为方法。在神示证明制度时期，诉讼证明方法就是如何依据神灵的启示去实现诉讼证明目的，大体上有“宣誓、水审、火审、决斗、十字形法、卜筮、抽签”［11］5等证明方法。而在依据证据证明制度时期，诉讼证明方法则可概括为当事人或控诉机关如何依据证据去实现诉讼证明的目的，具体说来它应包括两种方法:本体证明和迂回证明［4］169－180。

所谓本体证明是指当事人或控诉机关从正面证明自己的事实主张的方法。在诉讼证明活动中，当事人或控诉机关大多数情况下都是采用这种从正面证明自己的事实主张的方法来达到目的的。

所谓迂回证明是指当事人或控诉机关通过证明自己事实主张以外的情况的虚假性来证明自己的事实主张的方法。实际上就是当事人或控诉机关从反面或侧面去证明自己的事实主张。

(三)诉讼证明程序

诉讼证明程序是指诉讼证明进行的具体步骤，可称之为诉讼证明过程或步骤。在神示诉讼证明制度下，诉讼证明活动并不复杂，程序相对简单。如“水审”就是将原告、被告双方当事人或被告一方投入到河水，看其是否沉没，以检验其陈述的真伪及是否有罪。

现代诉讼证明程序则较为复杂。大体上分为以下几个步骤:(1)收集诉讼证据:诉讼证明责任主体由于可能承担不利后果的直接压力，就成为收集诉讼证据的主要主体，在大陆法系国家及我国，法官也可依职权或当事人的申请收集证据。(2)举证:诉讼证明责任主体将收集到的证据材料向法院提供的行为即为举证。(3)质证:质证就是判别诉讼证据材料的真伪以及是否与案件有联系的诉讼行为。(4)得出证明结论:诉讼证明结论直接来源诉讼证明活动，是依据诉讼证据依法作出的具有法律意义的结果，它本身就是对事实真伪的说明，得出来的就是案件事实，是审判人员运用具体法律规范定案的依据。

四、结语

“证明:用可靠的材料来表明或判定人或事物的真实性。”［16］这是一般意义上的证明。而诉讼证明则是一个法律术语，准确地界定诉讼证明要考虑法律规范因素。正是因为对诉讼证明活动的主体、客体的责任以及诉讼证明活动的直接目的、程序等的不同认识，才导致明显分歧。基于前文对诉讼证明本体结构的分析，笔者认为，诉讼证明应是这样一种具体的诉讼行为，其主动主体是控诉机关或诉讼当事人，而收受诉讼证明的主体是审判人员，其直接目的就是控诉机关或诉讼当事人论证己方的诉讼主张，其现代依据是能够证明案件真实情况的事实，即所谓的诉讼证据。诉讼证明本体结构中的责任、主体、客体、方法、原则、标准、程序七个方面不是孤立分散的，而是相互联系、相互牵制的。诉讼证明责任问题是理论基石，只有责任明确具体，各诉讼证明活动主体才能各行其职，诉讼证明活动的各项原则才能得到贯彻实行;在诉讼证明活动中，当事人或控诉机关承担责任是主动主体，审判人员承担收受证明的责任，其他参与者则承担协助责任，收受和协助都是被动地进行，所以他们都是被动主体;整个诉讼证明就围绕当事人或控诉机关的事实主张而开始与结尾;当诉讼证明达到一定界限时，当事人或控诉机关便卸除证明责任，此时我们称此界限为证明要求，审判人员此时则要依法认证，我们称之为认证标准。所以说，严格意义上的诉讼证明就是当事人或控诉机关依法运用证据向审判人员证实己方的事实主张的诉讼活动。诉讼证明要受到证明责任的影响或支配［3］265，还要受法律规定的限制，其本质上是一种法律上的活动。最关键的是将审判机关从诉讼证明的主动主体即证明责任主体中解脱出来，而将其定位为被动的接受诉讼证明的主体。

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Research on the Ontological Structure of Lawsuit Testimony

WANG Jun

The primary problem need to be solved in lawsuit testimony is the responsibility of proof，it is a breakthrough to analyze the lawsuit testimony ontological structure:different responsibility means different roles of subject，the subject who take part in the lawsuit testimony activity can be divided in two categories:active subject and passive subject，actually，it is the extension of testimony responsibility;Any subject to participate in lawsuit activity all around“factual claims”to carry out behavior，this is more highlight the active role of active subject in lawsuit testimony;According to this distinction about responsibility and subject，the lawsuit testimony principle general can be divided into testimony requirements and identify standard.

The responsibility of proof;The subject of testimony;Testimony principle

DF713

A

1008－7966(2011)04－0113－05

2011－04－29

浙江省教育厅规划课题“诉讼证明研究”的最终研究成果(20070821)

王俊(1975－)，男，河南光山人，讲师，南京理工大学管理学院司法管理方向博士研究生，从事诉讼法学、司法制度研究。

［责任编辑:王泽宇］