论刑事鉴定的启动制度

于文瑶

(中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

论刑事鉴定的启动制度

于文瑶

(中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

司法鉴定启动制度是司法鉴定制度的最基本环节。我国现行的刑事鉴定启动制度在权利分配、制衡和救济方面存在诸多问题，不利于实现司法公正。在刑事诉讼法修改中应当对公诉案件与自诉案件架构不同的鉴定启动机制。公诉案件在保留侦查机关鉴定启动权的同时赋予当事人初次鉴定申请权和参与权，确立专家辅助人制度和强制鉴定制度。自诉案件中赋予双方当事人鉴定申请权。

鉴定启动权;鉴定申请权;专家辅助人;强制鉴定

司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。司法鉴定的启动程序作为整个司法鉴定活动的最基本环节，对鉴定的过程和结果、鉴定结论的合法性和证明力起到至关重要的作用。我国现有法律制度对于司法鉴定启动的相关规定存在诸多不合理之处。2005年全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》也并未就鉴定启动问题进行更进一步的规定。本文拟从刑事诉讼的角度出发，对刑事诉讼程序中的司法鉴定启动制度进行分析，并提出改革构想。

一、我国刑事司法鉴定启动程序的立法现状

我国刑事鉴定的启动，从现有立法层面来看，主要包括以下几个特点:

(一)公、检、法机关享有独立的刑事鉴定启动权

在我国公、检、法机关分别享有独立、完整的刑事鉴定启动权。我国《刑事诉讼法》第119条规定:“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”第158条规定:“人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”《人民检察院刑事诉讼规则》第199条规定:“人民检察院为了查明案情，解决案件中某些专门性的问题，应当进行鉴定。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第233条规定:“为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请具有鉴定资格的人进行鉴定。”

(二)当事人只享有补充鉴定、重新鉴定的申请权，公、检、法机关享有决定权

根据现有制度，当事人只能对已有鉴定结论申请重新鉴定或补充鉴定，并由职能机关决定。《刑事诉讼法》第121条规定:“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”第159条规定:“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权……申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请，应当下做出是否同意的决定。”《人民检察院刑事诉讼规则》第204条规定:“用作证据的鉴定结论，人民检察院办案部门应当告知犯罪嫌疑人、被害人;被害人死亡或者没有诉讼行为能力的，应当告知其法定代理人、近亲属或诉讼代理人。如果犯罪嫌疑人、被害人或被害人的法定代理人、近亲属、诉讼代理人提出申请，经检察长批准，可以补充鉴定或者重新鉴定，但应由请求方承担鉴定费用。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第241条规定:“公安机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人对鉴定结论有异议提出申请，经县级以上公安机关负责人批准后，可以补充鉴定或者重新鉴定。”

(三)公、检、法机关享有补充鉴定、重新鉴定的直接启动权

公、检、法机关可以依职权自行启动补充鉴定或者重新鉴定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第240条规定:“办案部门或者侦查人员认为鉴定结论不确切或者理由错误，经县级以上公安机关负责人批准，可以补充鉴定或者重新鉴定。”《人民检察院刑事诉讼规则》第204条规定:“对于鉴定结论，检察人员应当进行审查，必要的时候，可以提出补充鉴定或者重新鉴定的意见，报检察长批准后进行补充鉴定或者重新鉴定。检察长也可以直接决定进行补充鉴定或者重新鉴定。”第257条规定:“人民检察院对鉴定结论有疑问的，可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定。”《最高人民法院关于执行〈中国人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第59条规定:“对鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定。”

二、我国现行刑事鉴定启动制度存在的问题

我国现行的“这种排除当事人享有启动鉴定程序权的单一启动鉴定程序的规定，在实践中存在许多弊端［1］197。”主要包括以下问题:

第一，当事人在刑事鉴定启动方面的权利极为有限，控辩双方力量悬殊，有悖于控辩平等原则。在我国，初次鉴定只能由公、检、法机关单方启动，被害人以及犯罪嫌疑人、被告人在初次鉴定的启动上则既无申请权，更无决定权，只能在被告知鉴定结论后提出补充鉴定或者重新鉴定的申请。关于当事人的补充鉴定、重新鉴定申请权，现有法律法规中并没有规定具体的评判标准，也没有规定申请不被批准后的救济途径。因此，一旦申请被拒绝，当事人就只能服从而无法采取其他救济措施。

第二，公、检、法机关享有充分的刑事鉴定启动权，但其权利的行使缺少相应的限制。公、检、法机关享有独立、完整的鉴定启动权却不受其他任何职能部门的制约或者当事人的约束，加上现有制度对启动鉴定的条件、鉴定的委托的监督和制约没有明确的规定，往往会导致职能机关在办案过程中过多地干预鉴定从而影响鉴定中立性，甚至出现该鉴定不鉴定的情况;同时，也使当事人对于“自侦自鉴”、“自检自鉴”或者法院委托的鉴定机构和鉴定人产生不信任感，进而不断地申请重新鉴定，有损司法权威。

第三，当事人无权单方启动司法鉴定，可能因证据不足导致案件无法进入诉讼程序。按照《刑事诉讼法》第170条规定，自诉案件包括:(1)告诉才处理的案件，(2)被害人有证据证明的轻微刑事案件，(3)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。可见，自诉案件中由自诉人承担举证责任，如果被害人的起诉无法达到证明标准则不会被法院受理。由于当事人司法鉴定启动权的缺失，造成因证据不足而使诉讼无法启动，极大地损害了被害人的合法权益。

三、对我国刑事鉴定启动制度的改革构想

“刑事鉴定的启动模式与一国的诉讼结构、证据制度以及对鉴定性质的认识密切相关。”［2］世界范围内的传统鉴定启动模式分为两种:一种是英美法系实行的当事人自行启动鉴定的“随意主义模式”;另一种是大陆法系的法官决定鉴定启动的“令状主义模式”。近年来，世界各国在鉴定的启动权问题上，出现了相互吸收和融合的趋势［3］。参考两大法系的鉴定启动模式，结合我国具体情况，笔者对我国的刑事鉴定启动程序改革提出了以下构想。

(一)公诉案件的鉴定启动

1．保留侦查机关鉴定启动权，建立相应的制约机制

侦查在刑事诉讼过程中占据极其重要的地位。侦查活动从性质上要求侦查人员迅速、及时、准确、全面地获取与案件有关的线索和信息，寻找犯罪证据。司法鉴定以其科学性成为了侦查活动中的重要手段。故保留侦查机关的鉴定启动权有其必要性。

但是，在保留侦查机关的鉴定启动权的基础上，应当建立有效的制约机制，这样才能防止鉴定启动权滥用，保障当事人的权利，节约司法资源。首先应当明确启动鉴定的一般性条件，只有同时满足“专业性”、“必要性”、“现实可能性”［4］，才能启动鉴定程序，以此降低启动司法鉴定的随意性。另外，这些制约性制度还包括:鉴定的告知制度、鉴定的“立证措施”、备鉴制度、留证鉴定制度［5］。

2．赋予当事人初次鉴定的申请权，规定申请不被批准时的救济途径

“鉴定是证据调查活动，是借助于科学技术或经验来帮助发现事实或说明证据与案件事实之间关系的手段，其利用不应对当事人有所限制或将其拒绝于利用科学技术的门外。”［1］193然而，在我国目前的情况下，不宜将鉴定的决定权直接赋予当事人。原因在于:其一，若允许控辩双方自行委托鉴定人进行鉴定，虽然有利于控辩平等，但是当事人基于个人感情或利益因素，“在启动鉴定时极大可能存在送鉴材料的避重就轻或片面甚至虚假，鉴定人直接受聘于当事人，其鉴定实施过程中必然面临人为因素的干扰”［6］，客观、中立难以保证，不利于发现案件真实，有违司法鉴定的目的。其二，无论是犯罪嫌疑人、被告人还是被害人，受主观影响对于案件往往不能形成客观认识，允许其自主启动司法鉴定，则可能导致当事人无论是否有必要都鉴定，或者一旦自己不满意鉴定结论就重新鉴定，甚至就同一问题进行多次鉴定后从中选取最符合自己意思的一份鉴定结论作为证据使用。这样会带来大量重复鉴定，不仅提高诉讼成本、降低诉讼效率，还会有损于鉴定结论的证据价值。其三，刑事鉴定所需要的鉴定材料往往来源于侦查活动，如现场勘查，在我国只有依法享有侦查权的主体才能进行这些侦查行为，因此当事人大多无法获鉴定所需的材料，即使获得，往往也并不完整。鉴定条件无法满足，其科学性、可靠性和准确性自难保证。

但是，应当赋予当事人启动司法鉴定的申请权。这种申请权不仅包括现有的申请补充鉴定、重新鉴定的权利，还应包括申请初次鉴定的权利。无论在哪一诉讼阶段，当事人如果有合理理由都可以向相应的职能机关提出鉴定申请，职能机关经审查只要满足鉴定条件的就应当批准。当事人申请制度，可以对司法机关形成制约，防止其消极不作为。

另外，还必须明确当事人在申请不被批准时的救济制度，防止申请权流于形式。这些救济制度包括不批准申请的说理制度，以及当事人对不批准决定的复议权:即当职能机关拒绝当事人的申请时，应当给出明确和充分的理由;不给出理由的，当事人有权要求其说明。当事人对职能机关的理由有异议，有权向其上一级机关提出复议申请，上一级机关必须认真审查并及时给予答复。

3．赋予当事人参与刑事鉴定启动的参与权

为了更好地平衡控辩双方的力量，对案件处理结果有着直接利害关系的当事人，应当具有基本的参与权［7］142。在许多刑事案件中，鉴定结论往往会成为侦查机关立案、检察机关提起公诉、审判机关定罪量刑的关键性证据。例如，伤情鉴定中的重伤、轻伤或者轻微伤的认定可以直接决定案件的性质;DNA的同一认定或者指纹的同一认定，可以直接确定某人是否为犯罪嫌疑人。依现有制度，“告知犯罪嫌疑人、被害人或被害人的法定代理人、近亲属、诉讼代理人鉴定结论，可以只告知其结论部分，不告知鉴定过程等其他内容”，也就是说除了鉴定结论，当事人对鉴定整个过程都无从了解，而“缺乏当事人参与的鉴定，即使最后的鉴定结论是客观的，也难以取得当事人的信任和认可”［7］142，“没有当事人的信任，裁判结果难以说服当事人，裁判的权威性也必然受到影响”［8］。因此，要避免当事人因不信任而不断申请重新鉴定，必须赋予当事人适当的权利保证其了解并参与鉴定过程。

首先，应当完善鉴定机构和鉴定人回避制度。《刑事诉讼法》第31条规定了适用于鉴定人的回避情形及程序，但主要针对鉴定人与案件或案件当事人存在利害关系，可能影响其中立、客观和公正的情况。笔者认为，除此之外还应当将鉴定人回避的情形扩展到鉴定能力方面，即如果鉴定机构或鉴定人不具备相应鉴定事项所要求技术条件、设备条件或相关的经验和能力，也应当回避。就当事人申请回避的具体程序而言，职能机关启动鉴定程序后，应当将其决定的鉴定机构和鉴定人告知当事人。当事人认为该鉴定机构或鉴定人在法律条件或技术条件方面应当回避的，有权提出回避申请。申请应当说明理由，理由充分的，应当更换鉴定机构或鉴定人;职能机关驳回申请的，必须说明理由。当事人对驳回回避申请的决定有权申请复议。

其次，应当将选择鉴定机构和鉴定人以及确定鉴定事项的权利交由当事人。当事人在被告知决定启动刑事鉴定后，有权就鉴定机构和鉴定人的选任向职能机关提出自己的建议;只要其选择的鉴定机构和鉴定人符合相应的技术条件和法律条件，就应当委托当事人选择的鉴定机构和鉴定人。另外，当事人有权对委托鉴定的事项提出意见，理由充分的职能机关应当采纳或变更原委托事项。职能机关不接受其意见的，应当说明理由。

4．实行专家辅助人制度

专家辅助人制度，是指刑事诉讼的过程中，当事人(包括犯罪嫌疑人、被告人和被害人)有权聘请专家就诉讼过程中涉及的专门性问题提供专业意见。

我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定了民事诉讼制度中的专家辅助人，“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明”。“经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。”“具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”这无疑是鉴定制度的一大突破。鉴于鉴定结论在刑事诉讼中的重要作用，以及司法鉴定超出一般人知识经验和能力范围的专业性特点，我国在刑事鉴定制度的修改过程中应当设立更加完善的专家辅助人制度。专家辅助人享有的具体权利应当包括:协助当事人提出启动鉴定的申请、选任鉴定机构和鉴定人、确定委托鉴定事项;作为见证人对那些会对检材造成毁损的鉴定过程进行监督，如法医解剖、工具痕迹实验等;在法庭审判过程中对鉴定结论或案件涉及的其他专门性问题进行质证。另外，专家证人可以对一些未被列入法定司法鉴定范围的专门性问题进行检验或鉴定，并向委托人提供相应的专家意见。

通过专家辅助人制度，“帮助当事人弥补自身专业知识的不足，更好地利用鉴定意见这一重要的证明手段来维护自身合法权益”，从而提升当事人尤其是犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位，“有助于强化鉴定对抗，弥补辩方在司法鉴定启动权配置上的不足”［9］，使鉴定不再被司法机关垄断，避免控辩双方诉讼力量过分失衡。

5．实行强制鉴定制度

刑事诉讼中的一些关键性事实，如死亡原因，犯罪嫌疑人、被告人的精神状态、人身伤害情况等，必须要借由司法鉴定予以认定，才能够确定是否应当立案、提起公诉或者判决有罪还是无罪、罪轻还是罪重。然而，由于当事人欠缺专业性知识，如果没有专家辅助人的协助，而该专门性问题同样超出辩护人的知识和能力范围，则很可能忽略鉴定这一重要的证明方式。而“侦控机关有可能受到追诉犯罪功利倾向的侵蚀，不愿启动可能证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的司法鉴定”［9］，或者出于破案率压力或其他原因而不启动可能证明犯罪存在的司法鉴定。因此，对这些专门性问题的鉴定应当通过法律明确为强制鉴定的事项，“无须斟酌与衡量，必须启动鉴定。否则视为程序违法或者纳入事实不清的范围”［5］。德国和俄罗斯的刑事诉讼法中都有类似的规定。这种强制鉴定的制度，“一方面可以避免公、检、法机关鉴定启动决定权引起不作为而被滥用，案件事实因无法认定或不清而被错误处理;另一方面，也可以使犯罪嫌疑人、被害人及其辩护人、诉讼代理人申请公、检、法机关启动鉴定的权利得到维护，充分保护当事人的诉讼权利”［10］，因此应当在我国的刑事鉴定制度中建立强制鉴定制度。笔者认为应当纳入强制鉴定范围的事项包括:死亡原因的鉴定;人身健康伤害性质和程度的鉴定;犯罪嫌疑人、被告人或被害人精神状况的鉴定;涉及毒物、毒品的鉴定;事故鉴定(医疗技术事故、交通事故、火灾事故等)等。

(二)自诉案件司法鉴定的启动

1．赋予双方当事人鉴定申请权，是否批准由法院决定

根据前述可知，在自诉案件中，由于自诉人承担举证责任，是否享有刑事鉴定的启动权对于自诉案件的当事人具有更重要的意义。与公诉案件的当事人不宜直接享有鉴定决定权一样，自诉案件的当事人也面临同样的问题。因此，自诉案件中，当事人可以参照公诉案件当事人享有启动鉴定的申请权。当事人向法院提出申请，法院经审查后决定是否批准当事人的申请。这样既可以防止当事人多次、重复鉴定，以及鉴定人“当事人化”带来的鉴定中立性、客观性难以保证的问题，又可以通过法官的审查批准保证当事人提供的鉴定结论的合法性。

在自诉案件中，法院享有依职权启动司法鉴定的权利。关于公诉案件当事人选任鉴定机构和鉴定人、确定鉴定事项的参与权、申请回避权以及专家辅助人制度同样可以适用于自诉案件。

2．法院实行暂予受理制度

在自诉案件中实行“当事人申请——法院决定”的鉴定启动模式需要一个前提，即法院实行“暂予受理制度”:对于自诉人提起自诉的案件中，如果存在需要通过鉴定结论作为关键性证据来判断是否应当受理的情况时，自诉人只需要提供相关证据证明基本的案件事实确实存在，法院即应当暂时先予以接收，然后依职权或依当事人申请决定启动司法鉴定。然后，法院可以根据所得鉴定结论决定是否正式受理案件。这一制度可以在保障自诉案件当事人诉权与节约司法成本之间寻求平衡，同时协调当事人双方诉权与辩护权之间的冲突，化解诉讼制度与证据制度之间的矛盾，提高诉讼效率。

［1］郭华．鉴定结论论［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2007．

［2］韩旭．改革我国刑事鉴定启动权的思考——以被追诉人取证权的实现为切入［J］．法治研究，2009，(2)．

［3］唐磊，张斌，黄维智．鉴定启动的“令状主义”与“随意主义”［J］．中国司法鉴定，2004，(4)．

［4］冯玉厅．论刑事司法鉴定启动程序的完善［J］．中国司法鉴定，2009，(2)．

［5］樊崇义，郭华．论刑事鉴定启动权制度［J］．中国司法鉴定，2010，(1)．

［6］蒋奎．论司法鉴定启动权的配置［C］//范方平．建构统一司法鉴定管理体制的探索与实践．北京:中国政法大学出版社，2005:130．

［7］黄维智．鉴定证据制度研究［M］．北京:中国检察出版社，2006．

［8］张卫平．鉴定的启动机制与程序正义［C］//范方平．建构统一司法鉴定管理体制的探索与实践．北京:中国政法大学出版社，2005:127．

［9］沈臻懿．对《关于司法鉴定管理问题的决定》未涉及的司法鉴定启动权改革若干建议—以刑事诉讼为视角［J］．犯罪研究，2010，(1)．

［10］郭华．证明责任与强制鉴定:“精神病”的鉴定问题研究［J］．中国司法鉴定，2007，(3)．

Study on the Initiation System of Forensic Identification in Criminal Action

YU Wen-yao

The initiation system of forensic identification is the basic part of the forensic expertise system．The current initiation system of forensic identification in criminal actions of China has many problems in the distribution of rights，check and balance，and relief methods．The reamendment of our country's Criminal Procedure Law should distinguish the public prosecution initiation system from the private prosecution initiation system．basis of reserving the initiation rights of detective organ，the public prosecution is supposed to confer the right of first identification application on the litigants and participation right，to establish the expert assistant and compulsory forensic appraisal;the private prosecution is also supposed to confer the right of identification application on both of the litigants．

Initiation Right;Application Right;Expert Assistant;Compulsory Forensic Identification

DF794

A

1008－7966(2011)04－0109－04

2011－05－06

于文瑶(1986－)，女，黑龙江哈尔滨人，2010级诉讼法学专业刑事侦查方向硕士研究生。

［责任编辑:王泽宇］