略论合同的法律界定

张国文

(西南政法大学法学院，重庆 400031)

略论合同的法律界定

张国文

(西南政法大学法学院，重庆 400031)

合同是私法中最能体现当事人意思自治的法律行为，对于合同的程式要求和合意的界定在私法发展中各时期都有不同的表现。罗马法时期要求为法律意义上的契约需具备程式上的要求和完全吻合的合意。随后，在中世纪以后乃至近代的发展中，对于程式要求和合意都有不同的变化。而我国对合同概念则采广义合同说，并认为私法上的合同应体现缔结者意志，并同时给予适当的立法限制。

合同;合意;法律界定

一、合同概念理论研究综述

对于合同(在早期又称为契约)的概念，在不同的历史阶段和法律文化背景下。存在着各种不同的界定。从法律发展史的角度看，法律意义上的合同主要经历了以形式主义和类型法定为契约概念，构建债—契约的制度模式的古罗马法时期;继而遵循这一模式，以原因理论重构合同概念的中世纪注时期新发展;以及20世纪以后又产生了新的合同说明模式。在各个不同国家和地区对于合同的法律界定也有所不同。

(一)古罗马法时期对合同的法律界定

在意大利学者彼德罗·彭梵得所著的《罗马法教科书》一书的总论中，按照法律行为这一现代法律概念的框架来定义所谓的适法行为，并在后文中以适法行为来定义契约。这一阐述错误地将之认为合同的概念在罗马私法中一直存在，在罗马法上合同的概念也经历了一个衍变发展的过程。首先，合同一语在罗马法中是逐渐出现的概念，早期法并未像今天这样将债做进一步的分类。对于某人欠他人一定的财物，某人侵害他人或造成一定的损害，某人完成一项创设债的要式行为，某人向他人交付一笔后者无权拥有或不再有权拥有的钱款，都会产生债，但在早期的罗马法中对此并未有进一步的区分，而都将之归为债。意大利朱塞佩·格罗索指出，在债的最初形式问题上，无论是涉及债务口约的形式还是以誓约为根据的形式，债的产生均同那种后来发展为契约之债的债的形式交织在一起，只是到了第二个发展时期，从另一个角度发展起来的私犯才被归结为债的渊源，即债因。所以早期的罗马法并未认识到导致债产生的各种原因在性质上有何不同，从而提炼出为债因的私犯、准私犯、契约、准契约等概念，这些概念主要是盖尤斯和优士丁尼的《法学阶梯》总结的结果，前者将债分为两大类:契约之债和私犯之债，后者在此基础上增加规定了准私犯之债和准契约之债。

1．合意与契约。盖尤斯在其《法学阶梯》中把契约之债分为“债的地接或者是通过实物，或者是通过话语，或者是通过文字，或者是通过合意”。尤士丁尼在其《法学阶梯》中，除了扩大实物债的范围外，继续遵循盖尤斯的分类，并且根据习惯，把契约分为实物契约、口头契约、文字契约和合意契约。

在早期罗马法中，除产生于私犯的债以外，设立其他形式的债必须采用要式行为。但是，早在古典时期以前，某些特定的原因即可在不采用典型的要式手续的情况下形成双方承认的债。这些例外形式被划分为两类，即以实物达成的债和采用合意达成的债，由此产生了现代的实物契约和合意契约。实物契约的特点是，债不是产生于协议本身，而是产生于某物已被给付这一事实，其实质在于要返还所接受的物。实物契约有4种:消费借贷、使用借贷、寄托和质押。合意契约是公元前1世纪建立起来的制度，其特征是产生于单纯的合意，不需要任何形式或任何人的行为，也不必给付某物。合意契约也有4种:买卖、租赁、合伙、委托。

合意的这种特征很容易使人把它和近代民法中的合同概念联系起来。然而，罗马法并不是单独提出合意这一概念并将其一般化、抽象化、而是对每一个具体的契约就事论事地讨论，如果合意不具备这些条件之一部或全部，就不是契约。因此，有学者认为罗马法上的合意契约的数量，或曰类型是封闭的，其内容也有一定强制性，而不像在近现代民法中，任何以追求法律效果为目的的合意都是合同。

罗马市民法具有形式主义的特点，并且在可供选择的各种形式当中，它习惯于选用口头话语的方式。最早的罗马社会要式契约是债务口约。要式口约早在十二铜表法中就已存在，其最古老的形式是誓约。在古代法中，要式口约中的提问和回答应严格按照誓约的程式进行:“你答应给我100元吗?”“我答应。”要式口约是市民法的产物，仅适用于罗马市民;而且提问和回答应当是完全吻合的，允诺的数额不能同所提问的数额不同，也不能增加再提问中的简约和条件。因此，和其他要式行为一样，要式口约的效力产生于其他形式，而不是产生于该形式所体现的合意;合意既不是必要的，也不是充足的［1］。到了优士丁尼时代，问答的形式已被简化，问答之间的吻合也不再被强调。最后，其形式特点逐渐单纯地表现为“达成要式口约的意图”。我，唯一保持不变的是在一定程序上要求当事人在场。这个与当今的合同观念逐步相近。

2．简约与合同。“简约是两个或两个以上的当事人就共同感兴趣的事务达成的合意。”［2］但从这一特征看，它足以在观念上和现代合同概念相混同。事实上，从《学说汇纂》在欧洲被发现之后，在荷兰和德国，简约也确实成为罗马法现代运用派创造现代合同概念的工具。然而，必须指出的是，罗马法上的简约绝对不属于合同的范畴，这主要是从简约与合同这两个概念和债的关系上体现出来。

罗马法中的契约并不真正是指协定，它专门被用来指债契约，即契约仅仅构成为债因，而不引起其他性质的法律效力的产生。真正和合意相似的术语是简约或是协议，它也适用于其他法律领域，但它绝对不产生债的效力。

(二)中世纪以后原因理论对合同的法律界定

罗马法没有合同的一般理论，唯一具有弹性且能适用于任何目的的契约是要式口约。然而，以优士丁尼时代不再具有形式特点的要式口约作为构建合同一般概念的工具，似乎不是中世纪法学家的选择。其中的原因主要在于，要式口约不要求一个交换物①交换物是与不付代价的收益相对立的，它表达了一种关于协商成交——以此物与彼物相交换的思想。参见［美］科宾:《科宾论合同》上册，王卫国等译，中国大百科全书出版社1997年版，第226页。，因此严格而言，它是一种单务合同。虽然双务合同可以转化成单独的要式口约，但其法律效果是不同的。于是，在重构合同概念的过程中，注释法学家们利用《学说汇纂》中的一些文字为真正的协议(或简约)找到了一个“交换物”——“原因”。“如果存在原因，那么没有名称的契约也可以产生债;不存在任何原因时，协议不产生债。”这是区分罗马法上有名契约和无名契约，即只要存在原因，那些不属于有名契约的契约类型也能产生债;相反，如果不存在原因，它们就只是仅产生抗辩而不产生诉权的裸体简约［3］。

14世纪以后形成的合同概念，就是通过原因理论，把道德意志附加于当事人的意志之上，以便解释赋予合同以债的效力的理由，而单纯的合意并未被提升为合同的普遍范围。后者是17世纪自然法学派的功绩。“在那时，单纯的合意即形成债并称为建立新的契约体系，并最终形成摆脱法定形式约束的统一契约概念的最大可能。”［4］

中世纪法律学家们使原因原则成为合同制度的基石。19世纪以后，尽管单纯的合意主义已经成为欧陆各国法律制度的原则，但原因原则仍然作为历史沉淀物进入了法国、意大利以及欧洲、拉美等其他一些国家的民法典中。到了20世纪以后，以Marcel Planiol为代表的一些法学家，采用严格的理论分析方法，彻底否认了原因理论的正确性和必要性。其中，著名的法学家Henri Capitant在传统理论的基础上重构了一个单一的、严密的原因理论;以佛鲁尔为代表的现代论者则构建了不仅包括近因，同时也包括了原因的主观原因论。

综上所述，从古罗马法到近代20世纪以来，对合同的法律界定主要有以下几个阶段命题:

1．在罗马法时期，对于法律意义的契约有严格的形式要件要求，只有当事人的合意，缺乏相应的程式的协定并不引起法律效果。这种缺乏程式的合意可以作为抗辩，但不能产生诉权。严格地限定契约是引起债的方式之一，缺乏构成要素的简约不是法律意义上的合同或契约。这是从形式上对合同的约束。

2．到了中世纪之后，注释法学家们提出了原因理论来弱化合同的形式主义和类型强制主义。在合意方面，不只是要求双方达成合意，还引入了教会道德因素。之后，在近代社会法学派理论的兴起后，合同不只要符合双方当事人合意，还要求合同要不与公共利益相违背，不得损害国家、第三人的利益。换言之，对于合同合意的内容也要求不违背公序良俗、合法以及缔约双方诚实守信等对双方合同有所限制。

二、我国合同的法律界定

(一)合同的一般界定

《中华人民共和国合同法》第2条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律”。合同法规定的合同具有以下特征:

第一，合同是平等主体之间的民事法律行为。合同是发生、变更、消灭民事法律关系的法律事实。民事法律关系与其他法律关系最本质的区别是:合同法律关系的主体间法律地位完全平等。《合同法》第2条、第3条对此进行了明文规定，这里所说的平等是指当事人之间的机会平等，而不是指实质平等，只要当事人的意思表示是根据自己的情况所作出，而并非由他人的意志强加之下所作出即可。合同法规定的这一主体特征将之与行政法上的合同区别开来。

第二，合同是双方或多方民事法律行为。区分单方、双方和多方民事法律行为并不是根据当事人人数的多寡，是指要当事人意思表示一致方能成立的民事法律行为。合同的本质在于合意，由于合同的成立需要当事人之间意思表示一致，显然合同不可能是单方民事法律行为。当事人之间意思表示一致主要体现在合同的订立方面。合同的订立要经过要约和承诺两个阶段，如果当事人之间对商议的内容存在分歧，不能达成一致意见，则合同不能成立。

第三，合同是明确当事人之间权利义务的协议。合同是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。所谓设立，是指合同当事人订立合同，从而在双方之间发生债权债务关系的行为。所谓变更，是指合同当事人在依法订立合同之后，通过协商等方式，使原有的合同债权债务关系发生变化，双方形成新的债权债务关系的行为。终止是指合同当事人在合同依法成立后，使合同归于消灭的法律行为。在实际生活中，可能存在着各种各样的协议或约定，那些不能在人们之间产生民事权利义务关系的约定，并不属于法律意义上的合同。

第四，合同对当事人具有法律约束力。合同的法律约束力是由法律所赋予的，而不是源于当事人的意志，合同之所以具有法律约束力，是因为当事人在合同中反映的意志与法律一致，是当事人为满足寻求法律保护的结果。合同的法律约束力主要是针对合同当事人而言的，除此之外，还包括对第三人的法律约束力。根据合同相对性原则，合同仅仅在当事人之间产生债权债务关系，一般不涉及第三人利益，故此一般情况下合同不对第三人产生法律约束力，但现代国家对此作了修正，在以下两种情况下合同对第三人产生约束力。一是向第三人履行合同义务和由第三人履行合同义务，二是第三人负有容许债权人行使代位权和撤销权的义务。

在实务方面，《合同法》颁布实施以前，我国曾有一段时间由《经济合同法》来规范民事合同法律行为。在此，对二者作简要的比较分析。原《经济合同法》所规定的适用范围与现行《合同法》相比范围较窄。这主要表现在:(1)合同适用的主体范围较窄。它并不适用于所有的自然人之间订立的合同，而只适用于有特殊身份的自然人即个体工商户，农村承包经营户，对“其他组织”规定也不明确。(2)合同目的单一，仅限为实现一定经济目的的合同，这使得我国形成了经济合同与民事合同的对垒。实际上，民事合同和经济合同的区分是完全不必要的，在理论和实践中都行不通，所以应摒弃这种观念，而代之以合同观念。

三、对合同法律界定的认识

通过先前对合同法律界定发展的历史脉络梳理以及我国司法实务现状认知，我们可以对法律意义上的合同达成如下共识:总体而言，私法上的合同应当是充分体现合意缔结者意志自由。对于合同的诸多严格限制不利于市场经济的发展，也碍于当事人自主行为的充分体现。但是，完全无限制的合同又可能致使第三人的利益受到损害。因此，现代法律意义的合同是介于规范限定与意思自治之间的博弈。

在合同的形式方面，现代合同已不再如同罗马法合同的限定如此严格。对于合同形式做了区别对待，对于涉及重大利益的合同多采用要式合同;而考虑到交易的便捷且及时履行的合同多采用非要式合同。法律对要式合同的规定旨在保护合同相对人的利益以及日后纠纷解决时事实发现的真实性。古罗马法对与合意的缔结采取严格的限定，不仅要有程式的规范性，还要确保双方合意的完全吻合。现代合同缔结中，虽也要求当事人双方达成合意，但是对于合意不明的合同并不当然无效。为了保证交易的顺利进行，常常有当事人双方协议补充。因此，合同的范围也比罗马法时期宽泛得多。

在合同的内容，尤其是“合意”的界定方面，合同的发展经历了漫长的过程。在早期罗马法时代，合意注重的是交易双方意思表示一致。意思表示一致且具备相应的程式要求，该合意就可产生具有法律意义的契约。之后到了中世纪以后，随着教会法学家的补充，合意不仅是指双方当事人的契约意志一致，还包括道德意志。目前，在合同法中对此亦有所要求。双方当事人缔结的合同应当不损害第三人利益及公共利益;当事人缔结合同应当诚实守信。对于合意的限定，笔者认为，是有必要的。虽然私法中的合同是缔约人对私权的自由处分，他人不应介入，但是我们必须承认，在现代社会中，合同更多地存在于经济社会中并间接地对他人产生影响。如果对此不做相应的限定，任由当事人自由约定，势必存在个体为了追求自己利益最大化而损害别人。这种限定与其说是对合意的限制不如说是对合同的保护。

［1］［英］巴里·尼古拉斯．罗马法概论［M］．黄风，译．北京:法律出版社，2000:170．

［2］［意］桑德罗·斯契巴尼．契约之债与准契约之债［M］．丁玫，译．北京:中国政法大学出版社，1998:279．

［3］W．W．Buckland and Arnold D．McNair，supra note［36］，p．229.

［4］［意］鲁伊吉·拉布鲁纳．单纯合意即形成债:论罗马债法中的合意主义——从历史的足迹到中国债法之引人注目的演进［C］//杨振山，等．罗马法中国法与民法法典化——物权和债权之研究．北京:中国政法大学出版社，2001:360．

On the Legal Definition of Contract

ZHANG Guo－wen

As a legal act，the contract mainly reflects the autonomy of the parties．The format requirements and touching in private law defined it in different periods have different performance．In the Roman period，the contract needs to have the special format requirements and complete agreement on the dispute．Then，in the middle ages and even later，both the format and consensus have changed a lot．

Contract;Consensus;Legal Definition

DF418

A

1008－7966(2011)04－0070－03

2011－04－20

张国文(1986－)，男，甘肃兰州人，2009级诉讼法学专业硕士研究生。

［责任编辑:刘 庆］