浅议公平责任归责根据——兼评《侵权责任法》第87条

吴汉勇

(扬州大学 法学院,江苏 扬州 225009)

浅议公平责任归责根据
——兼评《侵权责任法》第87条

吴汉勇

(扬州大学 法学院,江苏 扬州 225009)

讨论了一元归责论和二元归责论。分析了公平责任原则,认为其不是归责根据的原则,只是一种赔偿范围的考量因素。对《侵权责任法》第87条公平责任归责原则作了评析,认为对其进行适当修改更能彰显公平正义的和谐理念。

公平责任;归责原则;过错责任;无过错责任

侵权归责原则是指侵权法中责令被告对原告所遭受的损害承担侵权责任的依据,是在何种条件下加害人应对被害人的损失承担责任的标准。法律秩序在何时、何种条件下将已发生的损失转由他人承担取决于很多因素,特别是取决于在该社会中占主导地位的思维习惯和生活习惯。侵权责任法是“特定文化阶段中的伦理道德观念以及社会、经济关系,在极其特殊的程度上的产物和反映。”[1]330侵权法的功能是随着社会发展的需求而变化的,并通过自身的运行机制来实现[2]。与此相应,其归责基础是历史变化的,它取决于社会经济的发展水平、受害人力量的强弱以及法律传统的持久性。其基本路径大致是从一元责任论到二元责任论再到多元责任论。

一、一元归责论

一元责任论是把过错(包括故意和过失)作为加害人承担责任的唯一归责基础,法律仅在行为人有过错时才责令行为人就他人因此而遭受的损害承担责任。正如《法国民法典》起草人之一tarrible所称:“侵权损害应当是某一行为人的过错或过失的后果,如果损害不是由于该种过错或者过失所造成的,则此种损害仅仅是被害人悲惨命运的产物,每个人都应忍受此种悲惨命运所带来的灾难。但是如果损害是由于他人过错或过失造成的,则即便此种过错极其轻微,行为人亦应就他人所遭受的损害承担责任。”[1]332在罗马法时期,损失被理解为个人命运,这表现为罗马法的一条原则,即“所有权人自吞苦果”。在1800年以前的英美法中,过错也不是一种独立的侵权行为。“一个人要对自己的行为负责。”这种观点仍是以绝对主义为特征的,它不对同一类行为的不同过错程度加以区分,只要行为人造成了损害,行为人就要毫无例外地承担责任。直到19世纪,为了促进经济的发展,人们强调个人理性,认为否定人依自己的意愿作出选择的自由,就等于否定他的人格,鼓励人们自由行动甚至冒险,因而侵权法关注的焦点是道德的非难性,抑制将来的侵权,而不是赔偿,这时过错才作为一种原则在侵权法中确立起来。显然,把过错原则作为承担责任的唯一原则是与当时处于工业社会早期,思想上强调个人自由的环境相适应的。它强调的是行为的自由性,把侵权责任严格地限制在个人道德的非难性上(即有过错或过失)。另外,关于“过错”的界定,大致有主观过错论、客观过错论、折衷过错论。主观过错论认为过错是侵害人主观上应受谴责的状态,相应的过错侵权责任应该以侵害人具有侵权责任能力为依据。客观过错论认为过错仅仅是一种行为的偏差,侵权责任不需要以侵权责任能力为基础,而要看行为人是否尽到了合理的注意义务,而合理义务是否尽到则以行为人是否做到了在相同情况下一般其他人可预期做到的行为为标准,此即罗马法“善良家父”的标准。折衷性过错说认为过错是一种主观和客观要素相结合的概念,它是支配行为人从事在法律和道德上应受到非难的行为的故意和过失的状态,即是指行为人通过违背法律的和道德的行为表现出来的主观状态[3]。我国采取的是主观标准说,把过错理解为一种道德上可谴责的行为。相应地,在侵权责任法关于责任主体的有关规定中,就没有直接规定限制民事行为能力人或无民事行为能力人的直接侵权责任,而是借用监护人制度,对限制民事行为能力人和无民事行为能力人的侵害行为作出规定。

二、二元归责论

随着社会的发展,工业革命使社会急剧发展的同时也给世界带来了大量灾难,如果以一元归责论为基础,那么这些受害人将不能请求加害人的赔偿责任,且对此类行为的预防功能也消失殆尽。因为根据效益—成本的经济分析,潜在的行为人可以得出侵权成本明显低于所得收益的结论,他们因此会去从事可能侵害他人利益的活动。在没有相关保障制度或者保障制度不完善的国家或地区,此类活动的受害人将得不到任何救济,这可能增加社会的不稳定因素,与以建设和谐社会为目标的现代法治理念背道而驰。另外,根据“谁受益,谁担责”的法律原则,也应由此类行为的实施者承担责任,因为这些给他人带来危害的行为可以给行为者带来巨大的利益,他们在获得利益的时候当然要承担责任,因此严格责任有必要被引入侵权法。

不可回避的是严格侵权归责原则在加强对受害人的保护时,不可避免地对那些从事相关危险事业的个人或企业增加了负担,有可能损害它们的生产积极性,不利于社会经济的发展。因此,在引进严格责任的时候应该充分考量相关各方的利益,做到在权利的保护和行为的自由之间协调。所以,制定合理的严格责任的基础至关重要,要合理规定在哪些情况下才让行为人承担无过错责任。王泽鉴认为应具备下列条件:①特定企业、物品或设施的所有人、持有人制造了危险来源。②在某种程度上仅该所有人或持有人能够控制这些危险。③获得利益者,应负担责任,系正义的要求。④因危险责任而生的损害赔偿,得经由商品服务的价格机能及保险制度予以分散[4]。据此,各国立法也只是在特殊的侵权类型中适用无过错责任,我国《侵权责任法》也仅规定了产品责任、高度危险责任、环境污染责任等适用无过错责任。

三、浅析公平责任

公平责任归责理论认为在现实中过错责任和无过错责任并非绝对周延。例如在双方均无过错的损害案件中,在法律的天平之下,对于无辜的行为人与同样无辜的受害人,法官多数会选择帮助弱者。可是该以何种理论基础为依据让行为人承担合理范围内的责任呢?这时公平责任原则成为绝对的适用对象[5]。公平责任原则的引入应该是水到渠成的事。然而有许多学者对此表示质疑。如有学者认为,如果当事人均无过错,并且所发生的事件也不适用严格责任,法律所能做的正确规定只能是:当事人对彼此不负任何责任;各方所受的损害由各方自己承担。否则这一“公平原则”所导致的通常只能是不公平的结果:强迫无过错的当事人承担其他当事人的损失,已经构成了对该当事人财产的剥夺[6]。况且,公平责任原则是仅适用于双方当事人皆无过错的情况,造成损害的行为人并无主观过错,其行为又不符合法定的特殊侵权行为的构成要件,鉴于行为人不具有过错,其行为不具有社会责难性,所以适用的是补偿责任而非赔偿责任,那就进一步推导出此行为并非违法行为,也就不可能称之为侵权行为,试问又怎能将此项原则列于侵权法之内呢[5]?事实上,于2008年9月20～21日在复旦大学召开的“中国法学会民法学研究会2008年年会暨学术研讨会”上,以前学术界争论的过错推定原则、公平责任原则不能作为侵权责任的归责原则已经得到了共识:过错推定属于过错,不能作为一个独立的归责原则;公平责任“原则”是仅在责任赔偿范围内的考量因素,并非承担责任的依据。国外立法表明所谓的“公平责任”仅在一些特定领域使用,如德国规定仅在未成年人侵权和丧失知觉或在不能自由决定意思的精神错乱状况下侵权的法官自由裁量权,在司法实践中会导致和稀泥的情况出现,损害正义[7]。

四、对《侵权责任法》第87条的评析

通过上述分析可以知道,在我国,承担侵权责任的主要根据是行为人有过错(故意或过失),或者是行为人没有过错但法律规定在此特定情况下要求其承担责任。此外,在双方都没有过错,且法律没有规定行为人承担无过错责任的情况下,可以根据公平原则责令行为人给予适当的补偿。据此结论,笔者试图分析我国《侵权责任法》第87条的不足之处。《侵权责任法》第87条规定:“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”学者认为该条是对《民法通则》126条的继承和发展,为近来频发的高空掷物案件的审判提供了法律依据。然而,仔细分析该法条,就可以看出其逻辑不当和法理错误之处。姑且不论该条没有区分“高楼抛物”与“高楼坠物”这两类性质不同的法律事实。“高楼抛物”是一种危害公共卫生与公共安全的行政违法行为,无论是否伤害到他人都有行政处罚之余地;“高楼坠物”却是完全不同的另一类行为,作为引起侵权法律关系产生的“行为”,它只是一种消极的行为,是一种不作为,它非常类似“自然事实”,它的直接原因是自然力[8]。在此,仅从侵权责任的根据来分析高空抛物的责任承担的问题。

(1)其他无辜的使用人不可能承担一般过错责任,因为他们根本就没有实施高空抛物行为,在行为方面毫无过错或过失可言。有人或许会提出:行为分作为和不作为。其他使用人虽然没有实施高空抛物的行为,但是却在“不作为”上犯有故意或者过失,而此处的“不作为”就是没有提示或者警示其邻居的行为。这其实是无稽之谈,因为现代社会是一个相当自由和高度注重个人隐私的社会,且不论提示和警示邻居是否可能,单是干涉他人的私人行为就是法律所不允许的。

(2)不能适用“过错推定”来证明让其他人承担连带补偿责任的正当性,即除非你证明自己不是侵权人,否则就要承担责任。因为过错推定也是一种过错责任,只不过把证明过错的举证责任分配给了受害人的相对方。相对方必须证明自己没有过错,而不是通过证明自己不是侵权人来避免承担责任,证明是否实施某种行为的责任不应该强加给相对方。该条把证明自己是否实施某“行为”的责任强加给相对方是不公平的,这种举证责任应该由受害人去证明,必要时可以请求国家机关出面协助。

(3)其他无辜的人也不可能承担无过错责任。因为从无过错责任的发展历史来看,之所以要使一部分人在没有过错的情况下承担责任,是因为他从自己或者他人的行为中获得了利益,并且其有足够的能力去承担该责任。如通过购买责任保险或者通过产品和服务的价格调整来分散其责任,这体现的是权利和义务相均衡的原则。在高空抛物案中,其他无辜的人并没有从他人的抛物行为中获得任何利益,其本身的经济实力可能并没有受害人的经济实力强,如果让一个没有享受相对权利的人去承担有关义务显然是与“权利和义务相一致”的基本原则相背的。

(4)如上文所述,公平责任并不是侵权法上归责的责任基础,公平责任“原则”只是在责任赔偿范围上的考量因素,认定责任与分担损失是案件处理的两个阶段。作为确定侵权行为人是否应承担侵权责任的一般准则,侵权责任的归责原则与侵权损害的赔偿原则是不同的,归责原则是适用于认定责任阶段的,而侵权损害赔偿原则是指在处理侵权损害赔偿纠纷确定赔偿范围时所依据的准则,适用于赔偿阶段[9]。因此,公平责任只有在责任认定之后才有可能适用,而在高空抛物案中,由于找不到行为人,其责任认定是不清楚的,在此情况下让其他人承担“所谓”的公平责任是没有根据的。

综上,笔者认为应该对第87条作适当的修改,可修改为“从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,应由物业管理公司给予补偿;从建筑物上抛掷物品造成他人损害,难以确定侵权人的,由受害人救助基金或者民政部门予以补偿。”让建筑物管理人承担无法确定具体侵权人的坠落物致人损害的补偿责任,是因为管理人在收取管理费后有义务作好物业管理区域内的安全防范工作,我国《物业管理条例》第46条即规定了物业管理人的安全防范义务。无法确定侵权人的高空抛物致人损害的补偿责任由救助基金或民政局负担是基于国家责任。正如有的学者指出的:“从我国公平责任原则的本质和功能看,它承担的是保险和社会保障制度的任务。随着我国经济的发展,保险业和社会保障制度将不断完善,公平责任的适用范围也将日趋缩小,最终可能会失去作为民事责任的一项独立归责原则的地位,而只体现为一种民事赔偿标准。”[10]在确定侵权人后,国家可以向具体侵权人追偿。

[1] 吴汉东.私法研究:第3卷[M].北京:中国政法大学出版社,2003.

[2] 何殷.侵权法与责任保险功能的比较与分析[J].沈阳大学学报,2008(1):48.

[3] 王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京:中国政法大学出版社,2004:213.

[4] 王泽鉴.侵权行为[M].北京:北京大学出版社,2009:15.

[5] 李佳颖,李晨昱.论侵权行为法的归责原则[J].新学术,2008(3):209.

[6] 李颖.侵权法的功能与责任基础[J].学术交流,2008(9):53.

[7] 黄芬.侵权责任法制定中的重大疑难问题:中国法学会民法学研究会2008年年会述评[J].河北法学,2009(2):18.

[8] 周永坤.高楼坠物案的法理分析:兼及主流法律论证方法批判[J].法学,2007(5):50-51.

[9] 雷群安.也论公平责任原则[J].韶关学院学报:社会科学版,2005(7):58.

[10] 翟羽艳,吕秀军.公平责任三论[J].求是学刊,2000(2):72.

Discussion on Fair Liability Imputable Accountability Principle——Comments onTort Liability L awArticle 87

W U Hanyong
(Law School,Yangzhou University,Yangzhou 225009,China)

The unitary ascription of responsibility and dual ascription of responsibility are discussed.The fair liability principle is analyzed,which is not considered the basis of ascription,but the consideration of the scope of compensation.The principle of fair liability in Article 87 ofTort Liability L awis commented,it is considered that appropriate changes in it can better demonstrate its harmony ideas of fairness and justice.

fair liability;imputation principle;fault liability;no-fault liability

DF 5

A

1008-9225(2011)03-0012-04

2010-12-04

吴汉勇(1985-),男,江苏泰州人,扬州大学硕士研究生。

【责任编辑:刘晓鸥】