论我国民事诉讼模式和程序的变革——从模式选择到程序完善

万福良

(中国政法大学国际法学院，北京 100088)

论我国民事诉讼模式和程序的变革
——从模式选择到程序完善

万福良

(中国政法大学国际法学院，北京 100088)

近现代市场经济的发展和社会关系的日益复杂化，将导致传统解纠方式和社会调整机制无法满足社会的需要，法律的专门化和职业化成为历史的必然。在西方法律传统中，法律的施行被委托给一群特别的人，他们或多或少地在专职的职业基础上从事法律活动。20世纪60年代以来，众多的国家和地区开始对民事诉讼法进行修正，对民事诉讼模式及程序进行变革。这种变革一方面使当事人可以通过一套便利的程序参与诉讼，解决纠纷;另一方面也有效地提高司法资源的利用率，使司法大众化、平民化。

民事诉讼;诉讼模式;程序完善

一、民事诉讼模式

(一)基本涵义

模式是指某一系统结构状态或过程状态经过简化，抽象所形成的样式。模式所反映的不是系统或过程原型的全部特征，但能够描述出原型的本质特征。模式的抽象程度越高，距离系统或过程就越远，所需考虑的因素就越少，就会越具特殊性。

民事诉讼模式就是对特定的民事诉讼体制基本特征的综合表述。对诉讼主体在诉讼中的地位、作用及相互关系的基本概括，表明一国民事诉讼的宏观样式，其实质是法院与当事人在诉讼中的权能和责任分配问题。

(二)主要内容

1．综合表述特定民事诉讼体制的基本特征

现代社会人们之间所发生的民事权利义务的争议中，其一部分是通过一定的司法程序来加以解决的，当事人一方提起诉讼，对方进行防御，通过独立于双方的裁判机关予以审理，并做出裁判，是世界各国民事诉讼的基本运作形式。但各国在历史、经济、文化、政治和意识形态等方面存在差异，使各国的解决民事纷争的方式形成差异，形成了不同的民事诉讼体制。民事诉讼模式是对特定民事诉讼体制基本特征的揭示。运用民事诉讼模式对民事诉讼体制加以划分，可以把各国民事诉讼体制予以分类。如果按照民事诉讼模式来加以划分，则一些民事诉讼体制不同的国家可以归属于同一民事诉讼模式。

2．基本概括诉讼主体间的相互关系

法院与当事人之间的法律关系是民事诉讼法律关系中最基本和最主要的法律关系。民事诉讼模式不仅是对民事诉讼体制的宏观思考，也是对当事人与法院在民事诉讼中相互关系的分析和研究。

民事诉讼的本质是双方当事人利用国家权力保护自己民事权益的活动过程，这种活动离不开当事人和法院。因此，这两方主体的组合方式以及对各主体在诉讼中的地位和相互关系的权能和责任的划分，便构成了民事诉讼模式的基本格局。当事人行使诉讼权利的基础是诉讼权，法院行使诉讼权利的基础是审判权，审判权是国家权力的重要组成部分，这种权力与当事人的诉讼权是一种互动和制约的关系。

3．确定审理对象和分配当事人与法院在民事诉讼程序运行中的权能和责任

民事诉讼模式作为描述诉讼主体地位及相互关系的法律制度的抽象范畴，它是通过立法，对当事人与法院在诉讼中的权能及其责任分配来体现的。这种权能与责任的分配表现在两个方面:其一是在审理对象的确定方面法院与当事人权能的分配。审理对象的确定包括三个内容:诉讼请求的范围;争议的事实;对争议的事实提出哪些证据来加以证明。在审理对象的确定中当事人与法院权能与责任的分配是民事诉讼模式的实质。其二是在民事诉讼程序的运行方面法院与当事人权能分配。民事诉讼是以国家权力来解决当事人之间纠纷的程序合成过程，在程序运行方面，如何配置法院与当事人的权能，是民事诉讼模式在程序运行方面的具体体现。

(三)划分标准

民事诉讼是以国家权力解决当事人之间不能自主解决的民事纠纷的过程。国家如何处置当事人诉讼权与法院审判权的关系是一个重要的法理问题，其核心在于把诉讼的主导权交给当事人还是交给法院。

1．谁主导运行诉讼程序

民事诉讼是法院、当事人共同进行的活动，作为诉讼主体，法院与当事人在诉讼程序的运行过程中都是不可缺少的，缺少任何一方，诉讼都无法进行。因此，当事人与法院在诉讼程序的运行中均起着重要的作用，但二者的作用并非等量。在诉讼程序的运行方面，依据起主导作用的主体不同，有“当事人进行主义”与“职权进行主义”的区别。

“当事人进行主义”，指在诉讼程序的运行方面，当事人掌控主导权，法院只负责最后做出判决来终结诉讼，其他程序则全部由当事人来进行。

“职权进行主义”，指一旦进入诉讼，主要由法院负责程序的运行，当事人必须通过法院来向对方提出自己的要求和主张，法官拥有主持程序进行的“诉讼指挥权”，包括指定和变更开庭审理的日期、宣布延期审理、宣布辩论终结及行使释明权等。

2．谁主导确定审理对象

在诉讼中，谁有权确定审理对象，就意味着其在诉讼中处于支配的地位。审理对象的确定包括两个方面:其一，诉讼的开始及终结，诉讼请求的范围由谁来确定，由此可以区分为处分权主义与国家干预主义的对立。依据处分权主义，诉讼的开始与终结，诉讼请求的范围由当事人来确定，法院必须受当事人的约束，不得超出当事人的诉讼请求的范围做出裁判。反之，依据国家干预主义，诉讼的开始与终结由法院决定，法院不受诉讼请求范围的限制，可以超出当事人的诉讼请求做出裁判。其二，法院裁判是否受当事人主张的事实的限制，对主张的事实是否存在由谁提出证据来加以证明。

(四)传统类型

以当事人与法院何者在审理对象的确定方面占主导地位为标准，将民事诉讼模式分为两种基本类型——当事人主义模式与职权主义模式。

1．当事人主义模式

当事人主义，指在民事纠纷的解决中，诉讼请求的确定、诉讼资料的提出、证据的收集和证明主要由当事人负责。该原则要求当事人:(1)提起诉讼;(2)确定争点;(3)提供证据给法院等。在当事人主义下，当事人对法律的适用都有选择的权利，证据及诉讼资料的收集及提出也由当事人负责。所以，当事人的主要责任是发现真实。在当事人主义支配下的传统英美法系民事诉讼中，法官处于顺应性的地位，尊重当事人的意志，不作干预。

2．职权主义模式

与当事人主义相对，职权主义是指在民事诉讼中，程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等全部由法院为之，法院在诉讼程序中拥有主导权。我国学者一般认为，苏联和东欧国家的民事诉讼模式属于职权主义。在资产阶级革命以前，欧美各国的民事诉讼普遍贯彻实施的就是职权主义，资产阶级革命后一度改行当事人主义。在19世纪的产业革命浪潮中，以至整个20世纪，各国在修改民事诉讼法时又加强了职权主义的色彩。

(五)现代类型

民事诉讼模式建构的基点在于原告、被告和法官三方之间的关系，这三方构成诉讼模式建构的三个支撑点。根据三方之间诉讼关系的不同格局，传统学理将古今中外、世界各国的诉讼模式分为绝对当事人主义、相对当事人主义、职权主义、超职权主义四种模式。在传统的诉讼模式分类法上，原告、被告和法院三者之间的诉讼结构一目了然，其极其鲜明地表达了在具体的诉讼活动中三方之间的权利义务关系。此种分类法的缺陷也是比较显见的，其最大的缺点是未能指出各种诉讼模式下隐藏的诉讼理念和法律思维;其次，该分类法所表达的主要是当事人和法院之间的关系，而对于当事人之间的诉讼关系则较少关注;再次，在诉讼上，当事人之间的主体间结构，主体间的共识的达成以及法院在当事人主体间共识的达成过程中的作用均没能很好解决。

因此，当下极有必要重定标准、重新划分诉讼模式。诉讼模式可依其赖以存在的法律思维形式分成两大类:主客体诉讼模式与主体际诉讼模式。绝对当事人主义和相对当事人主义诉讼模式可以归入主体际诉讼模式，职权主义和超职权主义诉讼模式可以归入主客体诉讼模式。

此种两分法的优势在于:当事人与法院在具体的诉讼中孰为主、孰为客的诉讼关系，各种诉讼模式所依凭的法律思维形式均能简洁明了地显示出来。同时，在把握现代诉讼发展最新趋势的前提下，从人本主义出发，凸显了法院作为中介客体在当事人主体间共识的达成中所起作用。更为重要的是，两分法突出了当事人在诉讼中的应然地位，突出强调，不仅是法院，而且诉讼证据、法律规范等此类设置均是达成当事人间的共识，减少和消除当事人间冲突的手段和中介。

我国学者往往将我国90年代以前的传统诉讼结构称为“超职权主义”诉讼模式，在此种模式下，公检法三机关轮流作业，其目的直指“客观真实”。〔1〕但是，现行立法规定与新的诉讼理念已冲破上述旧模式，朝着以当事人主义为主要内容的主体际诉讼模式方向发展。

二、民事诉讼程序

(一)基本涵义

人们通常将诉讼称作“打官司”。国家、集体或个人的各类民事权益受侵犯，从而发生纠纷，向法院起诉，法院对此进行审理直至裁判，这个全过程就是民事诉讼程序。

(二)主要内容

民事诉讼程序分为第一审程序和第二审程序。

1．第一审程序

第一审程序包括普通程序、简易程序、特别程序等。简易程序是普通程序的简化，由审判员一人审理一些简单的民事案件。特别程序是审理宣告失踪、宣告死亡等特殊案件的程序。普通程序是审判中最完整的程序，一审程序分起诉、受理、审理前准备、调解、开庭审理、裁判五个阶段。

2．第二审程序

当事人不服一审判决、裁定，可向上一级法院提起上诉，上一级法院进行审理的程序，便是第二审程序。二审判决裁定，是终审判决裁定。当事人对此如有意见，还可以申诉。

(三)国外民事诉讼程序及我国台湾地区民事诉讼程序考察① 本部分内容主要根据沈达明编著的《比较民事诉讼法初论》(中信出版社2002年版)整理而成。

1．大陆法系国家民事诉讼程序

(1)日本

日本二战后参考借鉴了美国的小额诉讼程序，建立了自己的简易程序，但并未达到解决小额诉讼的目的。1996年日本就民事诉讼法作了专门的修订，修正了简易程序，并分离出独立的小额诉讼程序，形成了两者并立的格局。

(2)德国

德国民事诉讼法规定了管辖合意的许可，当事人双方可以明示或默示选择本没有管辖权的第一审法院取得其案件的管辖权，即使争议金额超过了1万马克，也可选择地方法院而不是地区法院作为第一审法院，而地方法院审理案件通常适用简易程序。由此可见，该条规定实质上赋予了当事人一定范围内选择适用简易程序的权利。

2．英美法系国家民事诉讼程序

(1)英国

英国早在1967年根据消费者协会的报告在郡法院设立了请求标的额不足3000英镑的案件的诉讼程序，1973年设立了专门的小额诉讼法庭，设立了小额案件审理程序，以一种花费低廉、手续简易的程序来处理3000英镑以下的小型消费争议和小型人身伤害案件。后来经过改造，将该程序的受案标的额提高到5000英镑。

(2)美国

美国在立法上采取简易程序与小额诉讼程序分立的原则，分别适用于不同的案件。在简易程序的规范方面，实行三级三审制度的州就将基层法院划分为审理普通事件的初审法院和审理简易事件的初审法院;实行四级三审制的州就将基层法院设置为简易法院。

3．我国台湾地区民事诉讼程序

我国台湾地区在1990年对民事诉讼法进行了修正，完善了简易程序，随后又鉴于简易程序的运行无法满足小额事件诉讼的需要，于1999年3月颁布实施了简易程序的修正案，增加了小额诉讼的立法。

我国台湾地区有关民事诉讼的规定不仅赋予当事人明示合意选择简易程序的权利，而且做出推定合意的法律规定。即假若不仅诉讼案件所涉标的金额不符合简易程序的适用标准，而且所涉法律关系也不属于适用简易程序的范围，且当事人亦无明示简易程序之合意，但受诉法院直接适用了简易程序，对于这种适用当事人没有提出异议并予以抗辩，为保证诉讼之安定，不宜再回复改为通常诉讼程序，而由法官推定当事人之间已有适用简易程序之合意。

三、我国民事诉讼改革

(一)模式选择

美国20世纪30年代所创立的审判前会议程序的目的，就是扩大当事人之间的共识基础，缩小争议范围，明确他们之间的争议事项和根本矛盾之所在，其间接目的才是提高诉讼效率。创立审判前会议程序的《联邦民事诉讼条例》规定，审前会议商讨的事项主要是，确定案件之争点，去除无争议之事项;确认当事人的自认事项;某些争点交助理法官处置。〔2〕相类似，日本在1996年设立的争点整理程序，其出发点与美国的上述制度几乎如出一辙:扩大当事人之间的共识内容，确定他们之间的争议之所在。在这一程序中，法官从诉讼上的单极主体转变成与当事人平行的多极主体之一极。“法官只有降格，放下架子，与当事人平起平坐。”〔3〕在主体际诉讼模式中，律师是沟通法官与当事人之间的中介人，在大部分情况下，法官的立场、观点、言辞、行为必须经由作为法律职业者的律师的平意解释，才能为作为社会大众之一员的当事人所理解，这样，法官与当事人之间主体间共识才有可能达成。不过，在一个更大的背景下看，法官的行为也具有中介性，他所媒介的是双方当事人之间对于法律和事实的看法、意见、主张。这在英美法系以及1958年以前的法国民事诉讼中表现得非常明显。〔4〕

主体际诉讼模式中，当事人主动地收集证据，证据查取上的当事人主导主义必然导致举证责任上的当事人主义，这是法律上的自我责任在诉讼法上的体现。法官在证据查证上的消极角色与此相配套。相反，在主客体诉讼模式下，法官积极主动地介入到证据的查取活动中，这不仅因为法官有做出裁判的义务，更因为此种模式所建基的证据绝对真实主义和错案追究制度在不断地鞭策法官为发现案件事实之真相而奔命。②法官对争议负有裁判义务并非是主客体诉讼模式的特产，在主体际诉讼模式中，法官同样负有裁判义务。

在主客体诉讼模式和主体际诉讼模式中，都存在举证责任的两种形态:主观和客观、抽象与具体、形式与实质。只不过在不同的诉讼模式下，举证责任的内在构成成分在百分比上有所不同，并且，主观举证责任与客观举证责任之间均保持联系。〔5〕在主客体诉讼下，当事人在举证能力上并不是一个“完全的人”和“自主的人”，相反，“没有法院对当事人的帮助，那是非常困难的”〔6〕。

在主体际诉讼模式下，证据规则的启动的主动权在于当事人，他可以约定排除某一证据规则的适用。在法国法上，当事人可通过举证责任合同对证据法上的有关规定进行排除。传统观念认为，证据法和民事诉讼法属于私法，只有极少数涉及公民资格和公证文书的证明力的规定属于公法。〔7〕在我国，当事人可以以合同的形式约定举证责任的分配，只要该约定不违背强行法的规定，这也为我国法律所承认。我国《保险法》上认可的保险理赔合同就是具体例证。

我国的现行的诉讼模式与诉讼观从主要方面看仍是主客体式的，法院在事实绝对真实主义和权力优位理念的支持下，对当事人的主体间行为实施积极的干预，在无形中破坏了当事人的自由意志与自我责任之间的必然联系。在此情形下，当事人只负有有限的举证责任，行使有限的自由处分权，这本身是权利与意志、行为与责任之间无法消除的矛盾。

在改革开放以后，尤其是20世纪末期以来，以职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼的有限制地转换为信号，我国逐渐开始从主客体诉讼模式向主体际诉讼模式过渡，尽管我们观念上的转变并未真正到位，但这毕竟是一个值得欣幸的事实。

(二)程序完善

1．现状考察及分析

首先，立法上过于简单。我国民事诉讼法的制定与其他法律相似，遵循的是“宜粗不宜细”的立法技术。因此，尽管现行民事诉讼法对程序作了专章规定，但整个章节只有很少条文。

其次，程序的适用范围界限不清。1991年的民事诉讼立法所规定的第二审虽然同1982年立法一样是第一审的继续，但此时第二审法院不再对第一审案件进行全面的重新审理，第二审审理的范围要受到当事人上诉请求的限制。从总体上看，1991年立法所确立的第二审与第一审的关系属于续审主义。在1991年《民事诉讼法》实施以后，一些二审法院的审判人员仍然不受当事人上诉请求的限制，他们不是针对上诉人的请求范围审理案件，而是机械地依职权实行全案审理、全面审查，结果是事与愿违，既违背了当事人的意愿，诉讼效率又不高，事倍功半，得不偿失。现行民事诉讼法将适用简易程序的案件定性为“事实清楚，权利义务关系明确，争议不大”。最高人民法院对这一规定做出了进一步的解释和排除性的规定。但反过来，从实用和实务的层面上看，这一规定缺乏具体的落脚点，不具有可操作性，而且由于司法解释是从便于法院审理的角度出发的，决定案件是否适用简易程序的权力就被赋予了法院。当事人丧失了对程序的选择权和处分权，严重损害了私权自治原则。

再次，司法实践中简易程序并没有显现应有的简便程序功能。法律规定法院可以用简便易行的方式通知当事人，但同时规定只有在用正式的传票通知的情况下，方可适用缺席判决、拘传或按撤诉处理的相关规定，这就变向增加了简易程序送达的难度。判决书的送达也存在同样问题:被当庭宣判承担不利后果的当事人可能故意不到庭领取或不签收裁判书，迟延了案件的审结。受理案件时，不问案件的繁简，一律按简易程序处理。在简易程序规定的3个月的期限内未审结的，转化为普通程序，从而引起案件的积压。这一做法滥用了“简易程序向普通程序转化”的法律条款，变相地以审限决定案件是否适用了简易程序，掩盖了司法效率低下的现状。目前审判制度下，我国并没有抽调专门人员从事简易案件的审理，法官在审理一个简易案件的时候，往往同时还要审理按普通程序处理的案件，就容易导致两种程序的混用。

最后，简易程序运作中存在执法不严的现象，法院对案件的处理随心所欲，不受制约，忽视了审判的公正、程序的正义。有时候则对当事人严格要求，忽略了诉讼的经济与诉讼的效益。

总之，民事诉讼实践中，程序运作中存在着相当程度地违背简易程序便利当事人诉讼、便于法院审理的立法初衷的情况，已不能够适应经济社会生活日益发展的需要，亟待改革与完善。

2．改革与完善

司法实践中，造成实践中的繁简不分之原因很大程度上在于没有明确哪些案件可以适用简易程序，哪些案件不能适用简易程序。因此，明确简易程序的适用范围应作为改革完善的首要任务。参考世界各国和地区的立法，简易程序的适用范围主要有以下几种方案:

第一种，对适用简易程序的案件下一个一般定义，以便于根据案件情况灵活掌握。但由于弹性过大，容易造成操作混乱和司法不统一。我国现行民事诉讼法就是采用这种立法方式。

第二种，确定一个数额，即以标的的金额为限，在规定的金额之上的适用普通程序，在该金额之下的适用简易程序。这种方案简捷明了，便于操作，是各国立法的通行办法。

第三种，列举适用简易程序的简单民事案件，以案件的性质作为划分标准。

还有国家和地区的立法同时包括了几种方案，将它们有机结合形成自己的一个适用标准，我国台湾地区在规定新台币30万元以下的案件适用简易程序的同时，又规定了若干类型案件也适用简易程序，同时还允许双方当事人合意选择适用简易程序。日本的简易法院除了审理90万日元以下的案件外，还审理因住居之租赁关系、占有关系、雇佣关系、旅客与旅店主人关系等发生纠纷的案件。

结合我国情况，应改变立法过于原则的做法，将其明确化、具体化，借鉴国际通行惯例，将标的金额作为划分的主要标准，同时兼顾某些适合用简易程序审理的案件，将它们规定为适用简易程序审理。但由于我国地域广阔，各地经济发展的不平衡，因此，在以金额作标准时，要照顾到各地区人民的生活水平，按经济发展的不同层次划分标准，以适应各地的实际水平。此外，鉴于简易程序适用的高频率，尽管与立法者最初的本意不相符，但反映了人民的需求程度，应以立法的形式加以合法化，将简易程序的适用范围予以扩大。

其次，赋予当事人以程序选择权。程序选择权，是指当事人在法律规定的范围内选择纠纷解决方式的权利以及在诉讼过程中选择有关程序或与程序有关事项的权利，主张适用简易程序的权利和异议适用简易程序的权利。目前简易程序适用与否决定权在法院，而非在当事人。当事人无权决定自己的案件是否适用简易程序。于是就存在着当事人不愿适用而被强迫适用(简易程序)，当事人主张适用而不被适用(简易程序)的现象，侵犯和违背了当事人的意愿。

民事纠纷是私权意义上的纠纷，当事人应享有较大处分权。在不损害公正原则前提下，应允许当事人双方经过合意选择适用简易程序，以实现司法的大众化，便于当事人诉讼，进而维护当事人合法权益。

最后，建立并完善简易程序和专门性独立小额诉讼程序。单独的简易程序尚不能完全满足诉讼大众化的要求，也不符合某些标的额较小的事件的特点。其程序内容对于小额事件仍复杂，为迅速解决小额诉讼纠纷，使当事人能以与诉求之金额相当的费用实现其权利，就应在通常诉讼程序和简易诉讼程序之外，加快设立小额诉讼程序，彻底将诉讼程序简化，使人们更接近法院、接近司法。

〔1〕卞建林，郭志媛，韩旭．诉讼证明:一个亟待重塑的概念〔A〕．证据学论坛(第三卷)〔C〕．北京:中国检察出版社，2001．23．

〔2〕〔美〕米尔顿·德·格林著．上海大学文学院法律系译．美国民事诉讼法概论〔M〕．北京:法律出版社，1988．120．

〔3〕叶自强．民事证据研究〔M〕．北京:法律出版社，1999．463．

〔4〕汤维建．程序模式与证据制度的关系论纲——以两大法系的观察与比较为中心〔A〕．证据学论坛(第五卷)〔C〕．北京:中国检察出版社，2002．235-236．

〔5〕张卫平．诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析〔M〕．北京:清华大学出版社，2000．258．

〔6〕〔苏联〕M．K．特列乌什尼科夫．苏联民事诉讼法中的证据和证明〔C〕．李衍泽．西南政法学院诉讼法教研室、编译室，57．

〔7〕沈达明．比较民事诉讼法初论〔M〕．北京:中信出版社，2002．301．

On Reform of Civil Litigation Procedure and Model in China—From the Model Selection to the Procedure Improvement

WAN Fu－liang
(Faculty of International Law，China University of Political Science and Law，Beijing 100088)

With growing of near modern market economy and complexity of social relations，the traditional dispute solution way and social adjustment mechanism will not meet the needs of society．Legal specialization and professionalism will be historical necessity．In the Western law tradition，the legal execution was entrusted for group of special people;they more or less were engaged in the legal activity professionally in professional foundation．Since the 1960s，the numerous countries and areas have started to amend the civil procedure law and to change the pattern and procedure of civil litigation．On one hand，this change will help to bring the parties to facilitate participation in the proceedings through a set of litigation to resolve disputes;the other hand，it will effectively improve the utilization of judicial resources and make lawsuit popular，common．

civil litigation;litigation model;procedure improvement

DF72

A

1672-2663(2011) 04-0099-05

2011 09 08

万福良(1973-)，男，河南罗山人，中国政法大学2009级博士研究生，主要研究方向为国际私法、诉讼法。

(责任编辑 王 勇)