关于刑事证明标准的三点新认识

夏 柳

（中国政法大学，北京 100088）

关于刑事证明标准的三点新认识

夏 柳

（中国政法大学，北京 100088）

证明存在于诉讼角色独立的两方之间。证明标准是一方说服另一方的最低限度要求，因此证明标准存在于司法审查程序中。同时，由于有罪或无罪的判决结果对控辩双方都有重要意义，所以控诉方为了自己的利益往往设立内部标准来把握案件。当然，由于司法审查程序在整个刑事诉讼程序可能有多种，为了更好地实现公正，保护诉讼参与人的权利，真正做到在每个诉讼阶段更为严格地对案件进行把关，立法应当确立不同层次的证明标准由不同的司法人员来把握与适用。

证明标准；司法审查程序；内部标准；相互独立

证明必须存在于一方向另一方提供相关材料并加以说服从而使另一方相信存在该方所陈述的那种情况。诉讼证明需要有说服的一方和被说服的一方，而在控、辩、审的三方结构中就有两组说服与被说服的关系存在——控诉方与事实裁判者、辩护方与事实裁判者，这其中，控诉方与辩护方利益是比较对立的。刑事诉讼的中心问题在于案件事实的查明和相关法律的适用，同时，事实认定是法律适用之前提。由此可见，案件事实查明在刑事诉讼中的重要性。案件事实最终需要由裁判者根据证据来认定，而且整个案件的事实与过程必须由当事人提出并用证据来串连和证明①为了文章论述的方便，本文按照诉讼的正三角结构理论，将控辩双方都称为当事人，而且刑事诉讼中主要由控方承担证明责任，辩方只在某些特殊情况下才承担证明责任。。当事人所提出的案件过程就是当事人所理解并期望事实裁判者照此予以认定的案件事实。当然，一方当事人可能会为了己方的利益而隐瞒某些事实因素，而对立的另一方当事人又往往会努力揭露这些事实因素，最终双方所“主张的事实”综合起来很可能就是最接近案件真实情况的。而裁判者对事实的认定则完全是根据其自身对当事人的主张和对支持其主张的证据作出判断而得出的②当然，我国刑事诉讼法第一百五十八条还规定合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。但这种调查核实证据的主要作用不在于去收集新证据，而主要在于对控辩双方出示的证据进行核实。。裁判者作出判断的最低要求体现在证据法学上就是证明标准。目前，法学界关于证明标准最没有争议的就是证明标准问题。本文所要阐述的是刑事证明标准所存在的诉讼阶段，控诉方在进行诉讼时往往也会设立内部把握案件的标准③这种控诉机关内部的标准，在特殊的诉讼体制下会由立法来加以确定，即内部标准法定化，如：我国刑事诉讼中对逮捕的相关规定就体现了这一点。不过，这种内部标准法定化仍然没有改变这种标准的内部性——都在控诉机关内部进行把握，而这种内部标准是否严格、标准是否从严掌握都不改变这种标准的内部性。和使不同的人在不同的程序中适用不同的证明标准来解决证明标准层次性问题。

一、刑事证明标准存在于司法审查程序中

关于刑事证明标准存在的诉讼阶段，理论界存在两种学说。这两种学说都是从“证明”在刑事诉讼中所存在的阶段来论证“证明标准”所应当存在的诉讼阶段。第一种学说，也是当前的主流学说，认为刑事证明存在于侦查、起诉、审判的全部程序中。该学说认为在刑事诉讼中，诉讼证明过程存在于侦查、起诉、审判等程序，故而刑事证明标准也应当存在于侦查、起诉、审判程序中。④具体论述参见陈光中等：《刑事证据制度与认识论——兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷》，载于《中国法学》2001年第1期；巫宇主编：《证据学》，群众出版社1983年版第78页；陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版第113页；裴苍龄：《证据法学新论》，法律出版社1989年版第183页；崔敏主编：《刑事证据理论研究综述》，中国人民公安大学出版社1989年版第83页。如陈光中先生就认为：“侦查机关、检察机关和法院一样须运用证据进行证明活动。因此，我国刑事诉讼中的证明，在通常意义上，应当指公安司法机关和当事人以及他们所委托的辩护人、代理人收集、运用证据认定刑事案件事实的活动”[1]。另一种学说则认为刑事证明仅存在于审判阶段，该学说认为在刑事诉讼中，诉讼证明只存在于审判阶段，故而证明标准只能存在于刑事审判阶段。目前卞建林教授积极主张这一学说，在其撰写的文章和主编的教材中都可以看出这一主张。“在诉讼领域，证明是指国家公诉机关和诉讼当事人在法庭审理中依照法律规定的程序和要求向审判机关提出证据，运用证据阐明系争事实，论证诉讼主张的活动。”[2]。该学说认为“证明”必须存在于需要提出证据来说服中立第三方的诉讼程序中，因而只能存在于审判程序阶段中。这种由对立双方试图说服独立第三方的责任实际上就是证明责任的一个重要表现。①目前主流学说认为证明责任包括提出证据的责任和用证据说服的责任。如果无法说服独立的另一方就要承担败诉的责任。当然，这种败诉的责任可能并不会体现出直接的不利益。证明责任是否卸除的判定标准就是证明标准，即只要存在证明责任的诉讼阶段，都应当存在提出证据并加以说服的责任以及判断是否卸除这种责任的标准。

显然第一种学说的观点太过笼统，而第二种学说的观点对衡量“证明以及证明标准”的“标准”把握又太严格。在整个刑事诉讼程序中，对立的双方都试图对独立第三方用证据加以说服的，既存在于审判程序中，也存在于审前程序中。在审前阶段，对立双方中的一方或者双方同时对中立第三方进行证明和说服的，存在于司法审查程序中。其中，获取搜查相关场所的令状主要由控诉方特别是侦查机关向治安法官申请；关于是否有羁押必要的，则同时由控诉方与辩护方同时向法官证明等等。在审判阶段中，控辩双方为了获得法院作出于己有利的事实判定②在文章中为了避免混淆，本文用“判定”一词。同时，也区分“认定”一词和“判定”一词。“认定”应当是可以由本机关根据本机关掌握的证据材料和理由自行作出；“判定”则必须由独立、超然的第三方仅就其他对立的两方所提出的证据材料和理由，综合把握之后作出的。，全力提出对自己有利、对对方不利的证据，以说服事实裁判者支持己方的诉讼主张。因此，可以说证明存在于审前的司法审查程序和审判中的事实判定程序当中。实际上，从更广泛的意义上讲，刑事审判是一种最严格意义的司法审查。因为刑事审判的根本意义就在于通过司法权来遏制和防止国家滥用刑罚权这种强制权。司法审查是指中立、消极的第三方为保障个人基本权利、防止国家强制权滥用，对国家强制权行使的合法性进行审查的制度。因此，刑事审判是一种在事实判定上，特别是对被告有罪的事实判定上采取最高标准要求的司法审查。而在审前阶段，司法审查主要存在于搜查、扣押的令状申请程序和是否继续羁押被告人以及起诉前的预审程序中。③在审前阶段是否存在司法审查，各个国家刑事诉讼法的规定不同。而审前程序中哪些强制行为（包括提起公诉）需要经过令状授权和司法审查的认可，各个国家的刑事诉讼法规定也不同。在令状申请程序中，作为控方的侦查机关必须提供相当的证据或者理由来说服治安法官开出令状许可侦查人员进行相应的侦查行为；在决定是否羁押和继续羁押被告人的程序中，控辩双方就羁押被告人是否存在必要进行各自对法官的说服，争取法官作出于己方有利的决定；在预审程序中，控辩双方就是否对被告人提起公诉进行各自的论证和说服，以争取预审法官作出对己方有利的决定。当然，不管是在以上的哪个程序阶段，由于无罪推定原则，主要的证明责任都要由控方来承担，而辩方只有在特殊情况下才负有证明责任。

因此，可以说，刑事证明标准存在于司法审查程序当中。刑事证明标准，对于控辩双方来讲，是其欲以说服法院支持自己诉讼主张所应达到的最低要求；对于法院来说，是其欲以获得对案件事实判定的最低确信。所以，从更广泛的意义上讲，是否存在司法审查就真正决定着某一证明标准在该诉讼程序阶段是否存在。而刑事诉讼中司法审查的设置，则根据这个国家所属法系的不同而有所不同。一般而言，英美法系国家因重视保障被追诉人的宪法权利而设置了多重的司法审查程序，以尽量保障被追诉人的宪法权利。与之相对应，大陆法系国家的司法审查程序的设置则少于英美法系国家。

二、证明标准和控诉方内部办案标准结合统一

在刑事诉讼中，除了有证明标准的存在，还有控诉机关内部把握案件情况的标准，即控诉机关为了提高在司法审查中获得令状颁发、获得对被告人进行羁押或者继续羁押的决定、对被告人进行起诉的决定以及对被告人进行定罪等的几率，在内部规定只有在控诉方对案情和证据的掌握达到这个把关标准时，才能发动相应的司法审查程序和进行起诉等诉讼活动④现代刑事诉讼的模式中，都奉行不告不理原则，惟有控辩双方的发动才能启动某种具体诉讼活动。而在一般情况下，还是控诉方主动发动的诉讼活动占主要部分，如：申请搜查、扣押、逮捕等令状以及提起是否起诉的预审等。辩方主动发动的则主要是涉及申请解除某种强制措施的程序，如：申请保释、申请对财产解除扣押等。。如果在办案机关内部都无法达到本方所认为的“内部标准”，从而卸除举证责任的，就更不可能达到说服中立第三方支持本方的诉讼请求所需要的最低标准。因为，从一般社会常识来说，某人想要提出某一事物并说服他人，首先必须从内心中说服自己相信某一事物存在并具有某种特点，然后才会去说服别人相信某一事物及其特点。如果连自己都觉得某种情形不存在或者不可信，那么就基本上不可能去主动进行说服工作，也就遑论说服他人了。这种内部的审查把关的需要最终促使控诉方设立一个内部案件的把关标准。而作为控诉方的办案机关设立内部标准也有其自身所需要达到的目的。

这种控诉机关内部的案件把握标准的主要目的是减少控诉机关在向法院提起某种诉讼请求时被否决的几率以维护控诉机关在公众中间的良好形象⑤对于那种检察官是选民直接选举产生或者是选举产生的行政长官任命产生的，检察官本身及其所在的机关的形象对检察官的政治前途和职业都会产生较大影响，因此检察机关对提起公诉的内部把关是很严格的，如果预计到其提起公诉的报告会被预审法官驳回或者其起诉最终可能导致无罪判决的，检察官就很可能直接在起诉之前进行处理，或者要求补充证据材料，或者直接要求撤销案件或者不予起诉等。比如，美国各州的检察官基本上都是选民直接选举产生的，而且检察官也往往是某些立志于从政的人士的政治生命的开始，如果把握不好，就可能因为自己的行为而导致政治生命的夭折。所以，各州及地方的检察官都会对民意有较大的呼应。而对于警察来说，由于其基本上都是由选举产生的行政长官任命的警察总长控制的，因此，也必须对民意谨慎从事，否则就很有可能会因为民众的意见而被解职或者辞退。；同时，这种内部标准在一定程度上减少因错案而引起的错案责任追究；通过这种办案机关的内部标准，可以在一定情况下瓦解被告人的抵抗意志，从而有利于案件的侦破，在一定的诉讼阶段向犯罪嫌疑人展示控方所获得的证据，有利于瓦解其抵抗的意志而承认犯罪，以争取获得宽大的处理或者进行诉辩交易等，最终有利案件的侦破和整个诉讼程序的进展；通过这种办案机关的内部标准把握，可以在一定程度上减少司法资源的过度分散化和浪费，如果某个案件最终会因为证据不足而无法获得有罪判决，那么越早终结整个诉讼程序，就越能减少司法资源的浪费，同时也就相对能够集中有限的司法资源并用在把握较大的案件上。从这一点来看就可以知道我国刑事诉讼中大部分案件的逮捕都是公安机关申请并由检察机关审查批准是有其自身意义的，虽然这种就羁押进行审查的内部标准没有进行司法审查那样更为公正的程序外观。而且，在我国比较特殊的情况就是直接由刑诉法来将这种内部的标准固定化、法律化，但是，这在本质上并不影响这种标准的内部性。

这种控诉机关内部设立的把关标准往往又会被误认为是证明标准。①如我国理论界就将我国刑诉法所规定的立案、逮捕、起诉等标准看成是证明标准。实际上，这些都是控诉机关内部把握案件情况的标准。当然，控诉方设立的内部把关标准和证明标准之间有区别也有其密切的联系，两者共同构成刑事诉讼中的案件标准。这两者的联系主要体现在以下几点：第一、控诉方的内部标准是以刑事证明标准为指向的。控诉方设立的内部标准或者法律规定的控诉方内部的标准其存在的目的是要更好地为刑事诉讼的顺利进行、为控诉方的利益而设立或者规定的，因此必须以刑事证明标准为指向，否则就失去了其存在的法理基础和意义。第二、这两个标准都具有模糊性和相对的层次性。不管是内部标准还是证明标准，都需要在具体的程序阶段由相关的公务人员从主观上去把握，而不可能有完全界限分明的客观“刻度”去遵照执行，从而体现出两者的模糊性和层次性。

同时，这两者的区别主要有以下两点。第一、没有达到标准是否会引起直接受到不利于己方的决定作出。控诉方对于内部标准的违反，不会带来直接的不利后果，但会因为前面的把关不严而导致司法机关作出不利于控诉方的裁判结果。而这些不利的裁判结果最终往往可能导致国家赔偿。第二、决定的作出是由本机关作出还是由独立第三方作出。内部标准由控诉机关内部把握，不涉及诉讼中中立的司法机关。而证明标准则必须由司法裁判者居中把握，在控诉方和辩护方的共同而平等的参与下进行。

三、适用证明标准各个程序的裁判者之间相互独立

关于刑事证明标准的层次性，理论上的论述比较多。主要的论述有证明有罪判决证明标准的层次性、阶段性，刑事证明标准层次性、不同证明主体证明标准的层次性、不同证明对象证明标准具有层次性。[3]本文所论述的是在刑事诉讼过程中具体程序中证明标准的层次性，而且，关于层次性目前理论界的认识比较一致。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，刑事诉讼过程中证明标准的层次性都比较明显，即审判中作出有罪判决的证明标准高于审前的几个司法审查程序中的证明标准。如在美国证据法和证据理论中，将证明的程度分为九等。其中作出定罪裁决所要求的标准是排除合理怀疑；某些司法机关在死刑案件中拒绝保释的标准是清楚和有说服力的证据；作肯定刑事辩护时的要求是优势证据；签发令状，无证逮捕、搜查和扣押，提起大陪审团起诉书和检察官起诉书等的要求是合理根据；适用于“拦截和搜身”的要求是有理由的相信等等。[4]同时，即使是在审判中，对有罪判决的证明标准也会因为犯罪和刑罚的严重性差异而存在差异，只是这种差异性不是很明显地体现为层次性，因为没有任何一个国家规定多层次的有罪标准，而是作为裁判者对自己所行使的权力的慎重和对被告人可能判处刑罚尤其是最严厉刑罚的慎重。这些表述严格性不同的证据标准就证明标准的层次性，即随着刑事诉讼程序的不断推进，证明标准的语词表述越严厉，司法机关对标准的把握也会更为严格。当然，刑事证明标准的层次性只能体现在审前阶段有司法审查的国家。如果没有审前的司法审查，那么整个刑事诉讼程序中就只能在审判阶段有一个关于获得有罪判决的证明标准。而且，随着审判之前的司法审查的不断弱化和程序化②这种弱化和程序化的原因比较多，但主要原因在于民众对司法的一种呼声。比如在美国，作为非联邦的法官，大部分州规定是由选民投票选举产生的，因此，这些选民选出来的法官也会对民意有所顾及，即使作为法官的任期是比较长的，但还是会有连选连任的压力。同时，随着近年来恐怖犯罪所带来的巨大冲击，导致全社会对于犯罪特别是恐怖暴力犯罪的容忍度降低，因此对程序的保障和控诉机关强制行为的审查的力度就会有所降低，以应对民众的呼声和压力。，这种层次性也会越来越弱化。③当然，这种虚化和程序化所体现的司法审查弱化只是一种司法机关对自身权力的一种自我克制。至少，从法律层面来说，司法机关仍然有权力对审判前程序中的审查事项作实质性的审查，即要求办案机关提供充分的证据来证明符合进行搜查、羁押、起诉被告人的法定要求。而且，审前进行司法审查的司法官员与主持庭审的法官不是同一批人，以防法官预断。

不管刑事证明标准的层次性如何弱化和这种司法审查如何程序化，有一点是始终没有变化的，那就是在进行标准裁判中法官各自相互独立。当然，可能并不是在所有的司法审查程序中进行这种标准判定的法官都互相之间独立，但是至少进行审前司法审查的法官与最后参与审判的法官之间必须角色独立。④如在审前阶段对警察申请搜查和扣押进行司法审查决定是否开出令状的程序中，作出决定的是治安法官；在警察申请逮捕、羁押的，作出决定的是治安法官；在预审程序中，作出最后决定的是预审法官。在审判程序中对案件事实作出最后判定的，或者是小陪审团或者是审判法官。而且，此处的审判法官和前面的预审法官、治安法官等肯定是不同的人。就是说，在审前阶段进行司法审查的法官不得参与审判程序中的事实裁判⑤审判中公正的确保是第一位的，因为这是对整个案件的最后把关，所以要实行最严厉的标准和对预断作出最严厉的防范。。

因此，刑事证明标准的层次性和对证明是否达到标准进行判定的法官之间相互身份独立。首先，就是要构成一个完整而不矛盾的体系，使在审前程序中进行过标准判定的治安法官和预审法官不会在审判程序中参与案件的审判工作，因而就不会产生某种有害的预断，而且，实际上，各国所规定的回避制度无不对此作出规定，从而保证在前程序中担任过司法职务的人不会出现在后面的审判程序中。这样才能真正做到后续的诉讼程序对先前程序的一种重申或者纠正。如果前面的程序中发生了错误，后面的程序能够及时经过审查程序或者审判程序发现；如果前面的程序所认定的案件情况是属实的，后面的程序就等于是对其加以重申。

其次，正如一个台湾学者引用威格摩尔的文章所称的，“人类信心之程度，迄今尚无精神作用测定学能予测定确实之标准，因此对于不同之程度，仍不能不用文字之形式以区别之”[5]。正是这种精神作用测定学之确实标准的缺乏，导致人在认识事物上往往就不能真正把握这种法律语言所要求的证明标准，因此为了防止进行审前司法审查的法官和进行审判的法官或者陪审团成员产生角色扮演上的错误和误差①这里主要的是审前程序中进行司法审查工作的治安法官和预审法官与审判程序中的审判法官或者陪审团的人员之间不是同一批人甚至同一个人。当然，也包括审前进行司法审查程序的治安法官、预审法官之间相互由不同的人担任。，都要求在审前进行司法审查的法官和审判中的法官或者陪审团必须是不同的人。因为，不管是审前的司法审查工作还是审判中的事实最终的判定工作，都需要进行此项工作的人员将自己假定到整个刑事案件中去才能作出比较符合客观事实情况的案件判定。所以，如果前后进行司法审查工作的和进行审判工作的法官或者陪审团都是同一批人甚至是同一个人，就会导致角色的混乱，更无法把握用法律语词所表达的证明标准之间的不同，从而导致在最终案件事实认定上的偏差。

再次，不管在哪个诉讼阶段的司法审查中，实际上法律都要求法官竭尽全力去认识整个案件，如果不同的诉讼阶段由同一批人甚至同一个人来完成这些工作就会失去某种激情和好奇心，往往就容易导致敷衍了事和精神不集中，从而不利于案件事实的最终判定、程序的顺利进行和案件中可能的错误的提前发现。

从某种意义上讲，刑事证明标准总体上的层次性和进行标准判断的治安法官、预审法官和审判法官或者陪审团等法律“职务”由不同的人来担任相结合，进而真正达到证明标准的层次性所需要达到的目的。从而尽量杜绝先入为主、杜绝角色扮演产生的偏差和防止在进行证明标准的判断中没有激情和好奇心。因此，证明标准的层次性被由不同的人来对不同的标准进行判定所切割，从而将这种层次性所可能导致的消极因素排除掉，达到从整体来看，还是基本上实现每个裁判者在一个案件中进行一次裁判的目标，从而更为切实地做好后面的程序对前面所进行的程序的纠正或者重申。

四、结语

证明本身所要求的一方或者双方对中立第三方的举证和说服决定了证明标准必须存在于司法审查程序当中。而正是因为刑事诉讼本身的严肃性和证明活动的重要性使控诉方内部把握案件的标准存在具有了必要性。同时也正是这种证明标准的层次性就产生了需要由不同的司法人员在不同的诉讼程序中适用不同层次的证明标准，以防止产生预断，从而使诉讼程序发挥其真正的作用。

［1］陈光中，陈海光，魏晓娜.刑事证据制度与认识论——兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷[J].中国法学，2001，(1).

［2］卞建林.证据法学[M].北京：中国政法大学出版社，2010.463-477.

［3］美国联邦刑事诉讼规则和证据规则[M].卞建林译.北京：中国政法大学出版社，1996.22．

［4］郭志远.证明标准研究——以刑事诉讼为视角[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010.72-97.

［5］李学灯.证据法比较研究[M].台北：五南图书出版公司，1992.393.

Three Points of New Understanding on the Criminal Standard of Proof

Xia liu
（China University of Political Science and Law,Beijing,100088）

Proving exists between two parties of independent role in the litigation.Standard of proof is to convince the other party with the minimum requirements,so the standard of proof exists in the judicial review proceedings.Meanwhile,the verdict of guilt or innocence is of great significance for both parties of prosecutor and defense,so the prosecutor sets up an internal standard to grasp the case for their own interests.Of course,there may be several judicial review proceedings in the criminal proceedings.In order to achieve justice better,protect the rights of participants in the proceedings,truly check the case more rigorous in every stage of the proceedings,different level of proofs of standards which applied and grasped by different judicial officers should be established.

standard of;judicial review procedure;internal standards;mutual independence

D925.2

A

2095-1140（2011）02-0032-04

2011-02-25

夏柳（1985- ），男，江西上饶人，中国政法大学2009级硕士研究生，研究方向为刑事诉讼法。

王道春）