对我国排除非法证据规定的几点思考

薛向楠

（中国政法大学，北京 100088）

对我国排除非法证据规定的几点思考

薛向楠

（中国政法大学，北京 100088）

非法证据排除规则是限制刑事诉讼中国家公权力滥用，保障公民基本权利的重要手段之一。我国已经出台了相关的非法证据排除规定，然而纸面上的规则能否顺利转化为实践中的法则还有待时间的验证。只有对规则本身存在的问题进行相应完善，并辅以各方的共同努力才能充分的发挥其保障人权的重要作用。

非法证据排除；证明责任；证明标准

2010年6月由两高三部联合发布，并于同年7月1日开始施行的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（简称《排除非法证据规定》）是我国刑事证据领域的里程碑式的规定。此规定的出台在学界和实务界均引起了较大的反响,学者们对其评价也是褒贬不一。本文通过对《排除非法证据规定》进行文字层面上的分析与解读,在肯定该规定突破意义的同时结合实践中可能遇到的问题，对其存在的不足之处展开探讨和思考。

一、《排除非法证据规定》的出台背景及意义

（一）《排除非法证据规定》的出台背景

《排除非法证据规定》的出台是具有深刻的社会原因的，最直接的原因在于近几年来我国冤假错案的频频发生，这些典型的案件都有以下共同特点：均是可能判处死刑的大要案、被告人都遭到刑讯逼供而被屈打成招并最终成为野蛮诉讼制度的牺牲品。杜培武、佘祥林以及赵作海这几个名字在我国的刑事审判的卷宗上深深地烙下了耻辱的印记，同时这些刑讯逼供的受害者也在声泪俱下的拷问着我国的刑事证据制度。受害者的声讨，舆论的压力以及良心的拷问都迫使有权机关重新思考我国的刑事证据制度体系，以肃清野蛮的纠问制诉讼遗留下的刑讯逼供、非法取证的余毒。在这样的背景下，《排除非法证据规定》应运而生。

（二）《排除非法证据规定》的进步意义

从《刑事诉讼法》第四十三条对非法证据排除问题仅有一句话的宣言式的规定（严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据），到《刑诉解释》①全称为“最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释”。第六十一条对刑讯逼供、非法取证的不能作为定案的依据这一法律后果的进一步明确（严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据），再到如今的已有15条之多的《排除非法证据规定》，可见在非法证据排除问题上，确实彰显了我国法制的完善与人权保障的进步。笔者认为，其进步意义主要体现在以下几点：

首先，明确规定了非法证据排除的适用范围，既包括言词证据也包括实物证据。《排除非法证据规定》在法律制度层面将非法证据的排除范围由言词证据扩大至实物证据，朝着国际通行的刑事司法准则又迈进了一步，应该说这是很大的进步。

其次，规定了非法证据排除的举证责任分配和非法证据排除的证明标准。即辩方负有启动排除程序的初步责任，控方实际承担证明争议证据合法的责任，证明标准要达到确实、充分的程度。《排除非法证据规定》对于证明责任以及证明标准的规定在一定程度上有助于在排除非法证据的实践中明确控辩双方的权利义务，防止因举证责任、证明标准不明而影响实践中的非法证据的认定与排除。

再次，规定了非法证据排除的程序和法律后果。《排除非法证据规定》规定了排除非法证据的程序和法律后果，包括启动程序、初步审查、控方举证、双方质证、裁判结果等程序；明确了法院对于非法证据问题应当先行当庭调查的职责，以及公诉人对被告人审判前供述的合法性不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述即不能作为定案的根据的法律后果。关于非法证据排除程序的详细规定能够使司法机关在排除非法证据时有法可依，有章可循，为实践操作作出了较明确的指导，加强了非法证据排除规则的现实可操作性。

最后，规定了检察院对非法证据的主动排查职责。《排除非法证据规定》规定了人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的依据。这是我国《排除非法证据规定》在大量借鉴国外经验的基础上，创立的较为符合国情并体现中国特色的制度。在我国，检察机关不仅仅是追诉犯罪的公诉机关，同时也是我国的法律监督机关，其对侦查机关侦查行为的合法性负有监督审查的义务，因而是有可能也有必要在非法证据的排除制度中起积极主动的作用的。通过检察机关的监督，将非法证据“扼杀”在审查批捕、起诉的过程中，能够避免审理案件的法官的心证受到该非法证据的污染，以便能更好地达到实质上的排除效果。

二、对相关问题的探讨

虽然《排除非法证据规定》有如此多的闪光之处，但是它也不可避免地存在一些不足和缺憾，如果存在的问题不能得到良好的解决，将会使该规则的实施效果大打折扣。就目前的《排除非法证据规定》的规定来看，还存在许多不够完善的地方，而在实践中遇到的问题将会更加复杂。笔者认为有如下问题值得进一步探讨。

（一）对非法证据的界定问题

《排除非法证据规定》对于非法言词证据采取了列举的方式加以说明，对于非法实物证据仅以“明显违反法律规定”而一语带过，没有对非法证据的含义做出统一明确的界定，这样对于什么是非法证据，哪些方式取得的证据属于非法证据就容易造成争议。因而学者们对什么是非法证据的争论也就不足为奇了。有学者主张，非法证据中的“非法”，并非证据本身所自有的属性，而是侦查人员在获取证据过程中的手段、程序，或者说证据呈现出来的表现形式是违反法律的，因而形成了非法证据。在“两规定”中，非法证据事实上被区分为非法言词证据和非法实物证据。前者既包含了在程序上的违法，如侦查人员违反规定单人取证；也包含了实质性的违法，如刑讯逼供。[1]也有学者主张，非法证据是不合法证据的一种，但并不是所有不合法的证据都是非法证据。非法证据排除规则的本意以及后来被联合国和许多国家所采用的概念都是指执法人员及经其授权的人通过侵犯被取证人权利的非法手段所取得的证据不能在刑事诉讼中采纳。而不合法的证据形式是多样的,除了非法证据之外,人们所常见的是形式方面或程序不合法,例如一份书面证言或文件上缺少一个签字、或者取得言词证据时只有一个工作人员在场等等。[2]

对以上的观点进行总结，可以发现：第一，采用侵犯相对人基本权利的方式取得的证据属于非法证据，这是几乎是学者们的共识，第二，未对相对人的基本权利产生侵犯而仅仅是取证方式、程序上有瑕疵的证据，是否属于非法证据（如侦查人员违反规定单人取证）则存在一定的争议。在这个问题上，笔者赞同非法证据应当限定为使用侵犯公民基本权利的方法取得的证据的观点。原因在于：一方面，从非法证据排除规则的建立目的来看，非法证据排除主要是为了对侵犯公民基本权利的取证行为进行震慑和惩戒，以防止以侵犯公民基本权利的方式进行取证，从而保护公民的基本权利不受国家刑事诉讼的过度侵犯；另一方面，不可否认的是，非法证据的排除会对刑事追诉活动产生一定的负面影响，甚至在极端的情况下会使有罪的人得到放纵，以至于受害者本人乃至整个社会都可能为非法证据的排除付出较大的代价，因此只有对侵犯公民基本权利的取证行为才有必要使用如此严厉的手段进行排除。对于没有侵害公民基本权利而仅仅是程序上有瑕疵的取证行为，不应适用非法证据排除规则加以排除，以免矫枉过正，过犹不及。综上，非法证据排除规则中的“非法证据”可以理解为一专有名词，它不同于不合法的证据，而是特指以侵犯人民基本权利的手段而取得的证据。

（二）言词证据的排除范围问题

1.不法手段界定的变化

《刑事诉讼法》第四十三条规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《刑诉解释》第六十一条规定，严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。与之相比，《排除非法证据规定》对非法言词证据的排除范围与刑诉法和刑诉解释相比较有一定程度的缩小。对于犯罪嫌疑人、被告人供述仅规定采用刑讯逼供等非法手段取得的属于非法证据；对于证人证言、被害人陈述仅规定采用暴力、威胁等非法手段取得属于非法证据。笔者认为这一表述形式的限缩是非常不科学的，虽然该规定在语言表述上采用了“等”这一字眼，但这种模糊的规定方式必然会在实践中引起争议导致操作上的困难，以致引诱、欺骗等方式取得的言词证据有可能不会被排除。关于这个问题，有学者主张，新的司法解释只是明确列举了非法手段的极端方式，但绝不局限于这些明确列举的方式，因为它使用了“等非法方法”。司法解释当然应当与《刑事诉讼法》规定的精神相一致，因此新规定中的“等非法方法应当包括引诱、欺骗”。［3］笔者对这一理解深表赞同，但对于规则制定者这样做的理由仍感到有一点不解。《排除非法证据规定》作为司法解释，其作用在于解释刑事诉讼法，明确法律的适用标准以对实践中的司法、执法行为起到更好的指导作用。从这个意义上说，《排除非法证据规定》应该在刑诉法的既有规定的基础上对“威胁”、“引诱”、“欺骗”的含义作出进一步的明确的说明，而这种以一个“等”字概括其他不法手段的方法似乎并不符合司法解释的目的。

2.如何理解诸如“刑讯逼供”、“引诱”等词语的含义

《排除非法证据规定》并未对刑讯逼供、引诱、欺骗等词语作出进一步的说明，这样就为实践中预留出了法律上的灰色地带，为不法取证行为大打擦边球埋下隐患。正如广大学者们所担忧的，如今的刑讯逼供行为已从赤裸裸的暴力、酷刑转变为变相的折磨手段，如日晒、灯烤、冻饿、体罚、疲劳审讯等等较为隐蔽的讯问手法，这些方法在本质上都侵害了被取证人的人权，违背了其意志，因而应当被排除。由于《排除非法证据规定》没有对刑讯逼供加以界定，导致实践中对刑讯逼供理解的分歧，试想如果执法、司法人员将对刑讯的理解还“善意的”停留在使用刑具、严刑拷打的旧的理解之上，那么变相的刑讯而得到的证据将不会被排除。对于“引诱”的界定也存在类似问题。因此，在今后的解释中应该对变相刑讯以及引诱作出进一步的明确规定，以便真正将这些侵犯人权的取证手段纳入非法证据排除的范围。

（三）关于实物证据的排除问题

《排除非法证据规定》第十四条规定，物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。从第十四条的规定来看，非法实物证据要得到排除需要满足三个条件：第一，取证方法上要明显违反法律规定；第二，运用该证据可能影响案件的公正审判；第三，并且是在对该证据无法补正并且不能作出合理解释的情况下才能得到排除。

前已论及，《排除非法证据规定》首次将非法实物证据纳入排除范围是一项较大的进步，然而仔细审视本条规定可以发现，我国虽然规定了实物证据的排除，但由于排除条件严苛障碍重重，很多学者都担心由于种种限制这一条突破性的规定很可能成为具文。原因在于：首先，在美国等西方国家，实物证据的排除一般是因违法的搜查扣押而导致的结果。而具体到我国，我国法律对搜查扣押等刑事诉讼行为并没有规定实质的限制条件和程序，也不存在对其的司法审查，对于搜查扣押的限制少之又少，事实上，在我国基本不可能存在“非法”的搜查扣押，所以，物证、书证的取得很难符合“明显违反法律规定”这一条件；其次，要求“可能影响公正审判”不甚合理。所谓的“证据排除法则”乃将一具证据价值，甚或为真实的证据，因取得程序之违法，而予以排除，即令该证据为关键性的证据亦同。［4］非法证据的排除是基于对侦控方公权力滥用的震慑和惩戒，以达到保护公民宪法基本权利的目的，因而，无论非法取得的证据是否会在实体上影响案件的公正审判，都要对其加以排除。即是否影响实体公正不是非法物证是否应该排除的考虑因素。而我国却把“可能影响案件公正审判”作为非法物证的排除条件之一，这不仅不利于我国公民宪法权利的保护，也不利于同国际通行的刑事司法准则接轨，同时也为非法物证排除设置了较大的阻碍。至于还要满足在对该证据无法补正并且不能作出合理解释的情况下才能将其排除这一条件，更加使得这条非法物证排除规定在实践中几乎没有了实施的可能性。

（四）举证责任及证明标准问题

《排除非法证据规定》第六条规定被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。本条的规定显示出规则制定者兼顾公平与效率的良苦用心：一方面使辩方承担启动非法证据审查的程序的义务，即规定要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据，可以在一定程度上避免辩方滥用非法证据排除规则，无端提出非法证据排除的请求，造成诉讼资源的浪费；另一方面“线索或者证据”的表述也照顾到了辩方取证能力弱的现实情况，如果一概要求辩方提出非法取证的证据的要求可能过高，仅提出线索还是可以接受的。但是对于提供证据和线索应当达到怎样的证明标准，此规定并未给出具体的答案。关于辩方的启动责任，学者们普遍认为不应规定过高，在该规定没有明确界定的情况下，等于是将这一自由裁量权交给了法官。

第十一条规定对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据，这确立了控方对于证据合法性的证明责任。这样分配证明责任，既考虑了刑事诉讼中辩护方的举证困难，也体现了强化控方依法取证的政策导向，更是世界各国对这一问题的通行做法。[5]对于证明标准问题，《排除非法证据规定》规定的控方证明标准为“确实、充分”，这与实体定罪使是相同的证明责任，对于如此高的证明责任，有的学者认为采用更严厉的证明标准不仅可以对侦查人员起到威慑作用，而且可以加强检察机关对侦查机关的监督，同时也能更好地保障被追诉人的人权，因此这一证明标准是符合中国国情的。[5]但也有学者对我国非法证据排除采取如此高的证明标准是否符合我国客观情况表示一定的担忧。

（五）控方举证方式的合理性以及讯问人员出庭问题

《排除非法证据规定》第七条规定，经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。《排除非法证据规定》列举了公诉人为了证明取证合法可以提供的几种证据，其合理性仍有待探讨。

1.提供讯问笔录。讯问笔录是对犯罪嫌疑人审前供述的记录，作为争议的证据本身，它的合法性正是需要用其它证据加以证明的对象，而允许控方用讯问笔录记载的内容来证明其讯问行为的合法性似乎并不符合常人的逻辑与理性。

2.提供原始的讯问过程录音录像。一方面，录音录像在我国的侦查讯问过程中使用比率较低；另一方面，没有那个侦查人员会愚蠢到把自己刑讯逼供的暴行记录下来以便作为日后对自己不利的证据。况且讯问人员完全可以在用刑讯手段将犯罪嫌疑人、被告人“制服”后再进行录音录像。因此，在普及侦查讯问阶段的录音录像和规范讯问程序之前，这种方法所能发挥的实际作用将是极为有限的。

3.提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证。由于侦查讯问活动通常都是秘密进行的，在我国尚未赋予辩护律师在场权以及看守所仍附属于公安机关的情况下，在场人员大概只有其他侦查人员或者看守所的相关人员，其证言的真实程度可想而知。而辩护方想从处于“统一战线”中的侦查人员或者看守所人员口中得知刑讯逼供的证据无异于缘木求鱼甚至是与虎谋皮。

4.仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。这一规定要求作为争议一方的讯问人员出庭接受对质诘问，这种方式无疑有助于法庭查明取证是否具有合法性，因而在理论上具有一定的积极意义。然而在我国刑事辩护制度不发达的前提下，在得不到辩护律师帮助情况下，又有多少被告人能对讯问人员进行有效的诘问呢？如果大多数被告人都无法对讯问人员进行有针对性的诘问，这样的举证方式又有多大的合理性呢？

5.虽然《排除非法证据规定》要求经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证，但却未规定这些人员不出庭作证的法律后果，导致对于讯问人员拒绝出庭作证的行为没有相应的法律后果加以约束。这种有义务没责任的规定在实践中往往成为具文，难以发挥作用。考虑到这种情况，可以进一步规定讯问人员不出庭的法律后果，如可以对争议证据的合法性作有利于辩方的推定或者对拒不出庭的讯问人员加以惩戒，以敦促讯问人员履行出庭作证的义务。

（六）小结

经过上述分析，可以发现我国的《排除非法证据规定》这一规定本身还存在着许多值得商榷和探讨的问题，如果上述问题得不到及时的纠正和妥善的解决，必将为日后的法律实施埋下隐患。另外，徒法不足以自行，仅有纸面上的法律条文也是远远不够的，若想真正发挥非法证据排除规则遏制刑讯、保障人权的作用，就必须辅以相关的配套措施来保证其实施，这在很大程度上依赖于辩护律师权利的落实、侦查手段的规范以及搜查扣押等一系列制度的不断完善。

三、结语

非法证据排除规则在我国经历了从无到的过程，也将经历从不完善到完善的过程。它吸收了国际通行的刑事诉讼理念，也反映了我国刑事司法实践的相关特点。现行的《排除非法证据规定》尽管还有着许多不尽人意之处，在实践中也可能会遇到各种各样的问题与阻力，但笔者撰写此文的目的不在于对本规定进行苛责，而是希望通过对相关问题进行思考和探讨，指出《排除非法证据规定》存在的不足之处以期找到更好的解决方案。正如贝卡里亚在其经典著作《论犯罪与刑罚》的卷首引用培根的那句话，对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使他们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。［6］我们期待着随着律师制度的发展、侦查手段的规范以及搜查扣押等制度的不断完善，我国的非法证据排除规则也能更好的发挥其保障人权的积极作用，最终减少冤假错案的发生！

［1］陈卫东.中国刑事证据法的新发展［J］.法学家，2010，(5).

［2］杨宇冠.非法证据排除规则及其在中国确立问题研究[J].比较法研究，2010，（3）.

［3］宋英辉，王贞会.我国非法证据排除规则及其适用［J］.法学，2010，（7）.

［4］王兆鹏.美国刑事诉讼法［M］.北京：北京大学出版社，2005.9.

［5］郭志媛，董满清.非法证据如何证明？—兼评非法证据排除规定［J］.西部法学评论，2010，（5）.

［6］贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].北京:中国大百科全书出版社，2005.1.

Key works：the exclusion of illegal obtained evidence;burden of proof;standard of proof

Thoughts on the Exclusionary Rules of Illegally Obtained Evidence in China

XUE Xiang-nan
(China University of Political Science and Law,Beijing,100088)

The exclusionary rule is one of the most important ways to limit the abuse of public power and guaranteeing the basic civil rights in the criminal litigation.China has already promulgated some related exclusionary rules of illegally obtained evidences.However,whether the rules on the paper can be put into practice remains unknown.Only through the coordinated efforts and the perfection of this exclusionary rules of illegally obtained evidences can we make sure that the exclusionary rules fully plays its role in protecting human rights.

D925.2

A

2095-1140（2011）02-0060-04

2011-02-20

薛向楠（1987- ），女，吉林辽源人，中国政法大学2010级刑事诉讼法专业硕士研究生。

左小绚）