论国际法上的外交保护

黄维彬

（河北经贸大学 法学院，河北 石家庄 050061）

论国际法上的外交保护

黄维彬

（河北经贸大学 法学院，河北 石家庄 050061）

根据国家主权平等原则和属人管辖原则，任何一个作为国际法主体的国家均有权通过本国的外交机关对在国外的本国侨民提供各种保护，特别是本国侨民或法人的合法权益在外国受到非法侵犯时，国籍国有权对该侵权国提起国际诉讼或进行其他外交交涉，并对有关损害要求赔偿,这就是外交保护权。外交保护制度是一项重要的国际法律制度，也是国家在国际法律关系中应享有的权利。作为世界上人口最多的国家，外交保护制度对于中国有着更为特殊的意义，正确认识、掌握和适用这一制度，对于保护中国公民在海外的合法权益，有着非常重要的意义。

外交保护；发展趋势；用尽当地救济原则；中国公民

1.外交保护需满足的条件

外交保护制度是一项古老的国际法律制度。国家对于不在本国境内的国民的合法权益行使保护权，是国家属人管辖权的主要内容之一，该权利的行使是否合乎国际法规定的有关条件和程序，是直接关涉行使保护权国家的国家行为，行使不当，有可能引起不必要的国际纠纷，引起国际法律责任的承担。因此，国家在适用外交保护制度、行使外交保护权，对受损害的国民所在国政府提出正式抗议或要求赔偿时，原则上必须符合以下三个条件：

1.1 损害事实的存在

本国国民的合法的人身和财产权利确实因所在国的国家不法行为而受到了实际损害。侵权行为和损害事实是国家行使外交保护权的基本前提，这种损害是客观存在的，而不是主观臆造的。同时，造成损害事实的侵权行为必须是可归因于国家的国家不法行为，换言之，该侵权行为是国家或者是国家机关行使职权时因故意或过失造成损害的不法行为，或者虽然是普通的私人侵权行为，但其本国的有关机关对此疏于防范、制止或惩治，甚至加以鼓励或明示认可，则国家就应承担相应的国际法律责任，受侵权的侨民所属国即可据此索赔。

1.2 符合“国籍持续原则”

国籍是指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格，是一个人同某一特定国家的法律联系，也是国家实行外交保护权的法律依据。因此，受害人的本国有权代表其本人与侵权国交涉甚至提起诉讼的依据便是国籍。1955年国际法院在“诺特包姆案”中否定了列支敦士登对诺特包姆的外交保护权，原因就是诺特包姆不具有列支敦士登的有效国籍。因此，依照国际法，一国无权为他国国民提供外交保护，同理，也无权对无国籍人提供外交保护。

1.3 必须“用尽当地救济原则”

“用尽当地救济”是公认的国际法规则，是指当外国人在他国的合法权益受到损害时，必须采用当地法律所规定的一切救济方法和程序以获得补救，在用尽所在国国内一切可以利用的救济办法而仍未获得补偿的情况下才能进行抗议或求偿。这是由国家主权原则、属地管辖原则和公共利益原则决定的。任何主权国家都有权在本国行使其立法、司法和行政权力，对于其领域内的一切人、物、事享有管辖权（享有外交特权和豁免的除外），外国人在他国境内负有遵守他国法律、法令和规章的义务，这是毋庸置疑的。因此，外国人一旦遭到侵害，其国籍国必须给加害国政府按其正常方式对受害人提供司法机会，以便补救，这样也可以避免各种不必要的国际纠纷。只有当外国人寻求司法补救而无任何结果，产生了拒绝司法，外交保护权的行使方为正当。

2.外交保护制度对我国具有特别的意义

我国是世界上人口数量最多的国家，因此，在世界范围内，华人华侨遍布世界各个国家和地区，由于历史等各方面的原因，华人在外国往往受到不公正的待遇，尽管伴随着中国综合国力和国际地位的提升，这种情况有所改变，但华人在其他国家所受到的歧视待遇并没有得到根本解决，所以外交保护制度对于中国来说有着十分特别的的意义。中国游客、海外公民和华人华侨的尊严如何保护？中国的外交保护制度、外交政策正面对着全新的“挑战”。当前我国外交保护制度的不健全以及公民对外交保护制度认识的误区都使中国公民都无庇护权。由此，认真探究我国的外交保护，具体存在以下问题：

2.1 外交保护制度的不健全

我国的外交保护制度并不是十分健全，具体表现在：从事外交保护工作的专业人员相对匮乏、对外交保护工作的经费投入不足、缺乏专项基金等保护手段、法律保障不够完善。除此之外，中国公民对“外交领事保护”的认识存三大误区，首先表现为中国公民把中国驻外使领馆当成 “中国公民理所当然的庇护所”，其次认为“外交保护是万能的”，再者就是认为使领馆提供的外交保护未达到其预期效果，可以起诉有关领事官员。

2.2 近年来我国在外交保护的实践中，逐步形成和完善了各项保护机制

在认清了我国外交保护制度存在的相关问题后，接下来的任务便是在此基础上对我国的外交保护制度进一步进行完善，具体说来，完善我国的外交保护应从以下两个方面入手：首先应当建立应急机制和协调机制。外交保护应急机制在发达国家外交保护工作中起到很关键的作用。该机制允许他们在最短的时间内调动尽可能多的资源处理突发的外交领事事件。我国外交部目前已初步建立了自己的领事保护应急机制，一旦发生涉及中国公民或法人重大人员伤亡或财产损失的突发事件，就会迅速启动机制、抓住有利时机对案件进行处理。而对于应急机制，2004年7月1日，我国外交部正式设立涉外安全事务司，负责执行我外交涉及非传统安全领域的方针政策，主管有关调研工作，协调处理相关涉外事务。同时，在外交部内成立了专门负责处理重大突发领事保护案件的应急小组。此外驻外领馆也成立了以使馆或领馆牵头的协调机制，为当地中国人提供安全保护和救助。其次建立外交领事挂牌制度，外交领事保护处于2006年5月29日正式挂牌，中国人海外安全成为这些年越来越令人关注的问题。设立这个处的职责就是加强对在海外的中国侨民的保护工作，保护处主要是负责与国外使、领事馆进行沟通，通过外交途径保护海外侨民的安全。

3.外交保护制度的发展趋势

3.1 法典化发展趋向

法典化与非成文法相对，通常是指制定一个成文的法律，把散见于各个不同地方的规范统一到一个体系中，它是法典化的一个主要作用。法典化更远大的目的是试图压缩一个法律部门的所有内容到一个广泛的单元之中。法典化的过程是固定现存规则或是对新问题作出独创回答的过程。对于外交保护来说，特别报告员曾经指出，虽然外交保护法是个具有大量国家惯例、判例和理论的领域，但这些法律渊源似乎均指向不同的方向。而委员会的任务大部分是在其中作出选择而不是制订新规则。

法典化的一个重要目标就是实现法律适用的确定性、稳定性和可预测性。但是，不管法典如何精心制定，也难以成就绝对的确定性、可预测性和结果一致性。自从国际法委员会1996年第四十八届会议将外交保护专题确定为适于编纂和逐步发展的三个专题之一以来，外交保护就呈现出法典化的发展趋向，直到现在已经经过国际法委员会通过了19条条款草案。外交保护的法典化发展过程中呈现了法律确定性与灵活性之间的协调，在某种程度上，法律应理解为普遍和抽象规范的总和。这可以看作是不能对法律进行否定，也就是说，必须坚持法律的确定性。但是，对于某些争议比较大，无法达成一致的条款必须采取灵活性的处理办法，要么规定某些例外条款，要么仍旧依据国际习惯法规则进行处理。

3.2 主权不可忽视

在当代国际法的基本原则中，国家主权平等原则有着基础与核心的地位和特殊重要的作用,它统领了国际法各项基本原则。如果国家主权原则能够真正得以确保，则国际社会的秩序与和平就能够得以有效维护，和谐世界的实现就有了切实的国际法保障。

外交保护条款草案禀承用尽当地救济这一习惯国际法规则。用尽当地救济原则是属地管辖权的突出体现，而属地管辖权又体现了东道国的司法主权。外交保护虽然体现了国家的属人管辖权，但是这种属人管辖权是建立在东道国的属地管辖权基础之上，具体即表现为主权国家要想提起外交保护，则首先必须用尽东道国的当地救济。曾有专家学者在考虑外交保护是否在不久的将来会突破用尽当地救济这一行使条件，而我们经过研究认为答案是否定的，原因在于，首先，用尽当地救济作为一项习惯国际法规则已经充分得到国际社会的认可和确认，除非通过某些明确的条约或公约来突破它，否则它必须得到适用。其次，如果摒弃用尽当地救济就有可能再次出现历史上的领事裁判权，重蹈历史的覆辙。领事裁判权是西方国家通过不平等条约使其驻外领事及领事机关单方面在驻在国享有包括对本国国民行使司法管辖权在内的特权。这是领事管辖权的一种变态，治外法权原则的延伸和滥用。这一特权制度的存在和施行，构成对驻在国属地管辖权的例外和侵犯。

3.3 领事保护逐渐发展为一种特殊形式的外交保护

领事保护与外交保护两者之间存在根本性区别。但是通常情况下，哪些行为视为外交保护，哪些行为视为领事保护，对此国际法委员会并未作出明确答复。到目前为止，政府官员和法律学者都未能明确区分外交保护与领事保护。

根据维也纳领事关系公约6第55条的规定，领事在保护本国国民方面可采取的行动十分有限。领事保护属于预防性，不要求东道国当地救济办法已经用尽，或者违反国际法事件发生之后才提供。这就决定了领事保护没有外交保护正式，同时也更容易被东道国所接受。领事保护主要涉及对个人权利的保护，其提起必需经所涉个人同意。

领事保护只能作为广义外交保护的一种，是一种特殊的外交保护。它不能适用传统外交保护的规则，也不能适用今后可能要生效的外交保护条款草案的规定。但是对领事保护单列条例并不现实，也不合常理。在今后条件成熟时，是否会出现一部外交和领事保护条例，对于这一点大部分国际法学者始终持乐观和赞成态度。

结论

外交保护作为现代国际法中的一项重要制度，传统上被认为是一国固有的权利，本质上是一国对其国民的属人管辖权。随着历史的发展和时间的推移，其自身也处在不断的发展中。2006年联合国大会第五十八届会议二读通过的《外交保护条款草案案文》，综合了众多国家和国际法学者多年磋商与研究的成果。该案文及其评注中反映出众多令人欣喜的变革，同时，也在一定层面揭示了它未来的发展趋势。例如，对于外交保护是国家权利此“国家特征”的质疑，草案案文和评注为人们留下了广阔的探讨和发展空间。而对于中国而言，随着走出国门的我国公民数量的增多，海外我国公民遇险事件时有发生，这给我国外交工作提出了新的工作重点，如何保护我国公民的海外安全成为人们关注的热点问题。随着我国与外国交往的增多，正确认识外交保护制度并对其适用进行研究，对于保护我国公民在外国的合法权益，具有重要的意义。

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[4]詹宁斯,瓦瓷.奥本海国际法[M].中国大百科全书出版社,1995.