《涉外民事关系法律适用法》刍议

胡永霞

（湖北经济学院 法学系，湖北 武汉 430205）

《涉外民事关系法律适用法》刍议

胡永霞

（湖北经济学院 法学系，湖北 武汉 430205）

2010年10月28日，《涉外民事关系法律适用法》颁布，这是我国对冲突规范的第一次专门立法，标志着我国国际私法的系统化和现代化，具有重要的历史意义。本文从法律条文本身入手，对该法的立法特点和特色进行深入分析和思考，并对其中某些不足部分提出了一些完善建议。

国际私法；立法特点；修改建议

2010年10月28日，第十一届全国人大常委会审议通过《涉外民事关系法律适用法》，自2011年4月1日起施行。该法是我国关于涉外民事关系法律适用的首部单行立法，是解决涉外民商事法律冲突和法律适用问题的基本法，标志着我国国际私法立法的成熟和完善。同时，该法的实施也为有效处理涉外民商事法律纠纷，促进对外民商事交往，维护当事人合法权益提供了切实的法律保障。

一、立法背景

国际私法作为一个独立的法律部门，主要解决涉外民商事关系的法律适用问题，也就是说，当实践中发生涉外婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权争议后，首先必须确定应当具体适用哪个国家的法律。

改革开放以来，随着我国涉外民商事交往活动的增多，我国制定的许多法律法规分别对相关的涉外民事关系的法律适用作了规定，例如《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”，以及《海商法》、《民用航空法》、《票据法》、《继承法》等。这些立法在各自领域发挥独特的作用，对规范国际民事法律关系、解决国际民事争议、构建正常的国际民事法律秩序、促进我国的改革开放发挥了重要的作用。但是，由于这些冲突规范散布在不同的民事法律法规之中，内容分散，缺乏系统性，导致出现重复性规定，甚至相互冲突的问题，加之各部立法的领域限制，使得彼此之间相互独立，缺乏衔接，所以整个国际私法的立法不全面，在一些共性问题上缺乏一致性规定。

立法的不足给司法实践带来了很多困难，要解决这些问题，最简单有效的办法就是制定统一的《涉外民事关系法律适用法》。

2002年，九届全国人大常委会对《涉外民事关系法律适用法（草案）》进行“初审”，2008年，国际私法学会向全国人大法工委提交了相关的建议草案，2010年《涉外民事关系法律适用法》被正式列入人大立法计划，2010年8月23日，十一届全国人大常委会第十六次会议第二次审议了《涉外民事关系法律适用法（草案）》，随后全国人大向公布了法律草案，全民征求意见。2个月后，第十一届全国人大第十七次会议在10月28日就三审通过了该草案，并予以公布。

《涉外民事关系法律适用法》顺应全球化背景下国际私法的发展潮流，在总结我国涉外法律制定的理论成果及其实践经验基础上，还汲取了各国法律适用法立法和司法实践的先进成果，对我国涉外民事关系的法律适用做出了系统、全面的规定，从而结束了我国冲突规范立法不系统、不全面和部分地不合时宜的局面，完善我国涉外民事关系法律适用制度，因此，在我国的国际私法立法史上具有里程碑意义。

二、立法特点

《涉外民事关系法律适用法》作为我国第一部国际私法的单行法，在立法结构、立法技术以及内容等方面都具有鲜明的特点，具体分析如下：

（一）在立法结构上，法律适用法采用了民商分立的模式，结构完整。该法设总则、分则、附则，共有8章52条。其中第1章总则部分是“一般规定”，第2~7章是分则部分，分别对涉外婚姻家庭关系、涉外继承关系、涉外物权关系、涉外债权关系以及涉外知识产权关系等涉外民事关系的法律适用作出规定，第8章是分则部分。该法没用涉及涉外商事关系的法律适用问题，如涉外票据关系、涉外保险关系等。

（二）在立法技术上，法律适用法的冲突规范全部是开放式的双边冲突规范，表明立法者平等地对待内外国法律的开放态度，在法律适用的选择上具有更大的自主性和灵活性。同时，在连接点的选择上，该法创造性地以“经常居所地”作为基本连接点，不仅顺应当代国际私法领立法中以“惯常居所”为主要连接点的最新潮流，又摆脱照搬照抄的嫌疑，具有鲜明的中国特设，更加符合经济全球化背景下国内外自然人、法人民事往来日益频繁的新形势和新情况。如该法第11条、第12条、第13条、第15条、第19条以及第21~33条、第41~47条的规定，都采用了“经常居所地”。

（三）在立法内容上，法律适用法弥补了以往分散立法的不足，更加全面、明确、具体。

1.确定了涉外民事关系法律适用的基本原则，即意思自治原则和最密切联系原则。

如该法第2条第2款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”

从上述规定可以看出，意思自治原则的适用条件是在“法律规定”的情况下才能适用。而最密切原则作为兜底原则，在法律没有规定的情况下，都可以依据最密切原则确定应当适用的准据法。

以意思自治原则为基础，以最密切原则为补充，二者相互衔接，完美涵盖了涉外民事关系法律适用的所有情形，像一张网无任何漏洞可钻。这种规定无疑是非常成功的。

2.完善了国际私法的基本制度，对国际私法独有的公共秩序保留、识别、反致、外国法内容的查明等问题做出了明确规定。

如该法第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”

第8条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”

第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”

第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”

3.在属人法的法律适用上，该法既不像大陆法国家那样采本国法主义，也不像普通法国家那样采住所地法主义，而是采经常居所地法主义，以经常居所地作为确定人的身份、能力、婚姻家庭、继承等民事关系的准据法时的主要连结点。这一做法符合第二次世界大战结束后的国际私法发展趋向和海牙国际私法会议自1956年以来的一贯实践。

如该法第11条规定：“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。”

第12条规定：“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。”

4.增加了涉外劳动合同、涉外消费合同、涉外产品责任、涉外网络侵权、涉外知识产权关系等的的规定，为解决涉外司法实践中热点、难点问题提供了法律适用的依据。

特别是近年来网络侵权日益增多，案件复杂涉及面广，在法律适用上应该如何保护被侵权人的合法权益？该法第46条规定：“通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。”

5.体现“保护弱者”的原则，实现了实质意义上的公正。

如该法第25条规定：“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”第29条规定：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”第30条规定：“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”等等。

同时，在债权关系中，可以由消费者选择适用法律；在产品责任中，可以由被侵权人选择适用法律，这些规定都考虑了相应法律关系中弱势群体的利益，更加公正、合理，更有利于纠纷的顺利解决。

三、立法不足与建议

《涉外民事关系法律适用法》虽然在立法上有许多值得称赞和肯定的地方，为我国国际私法体系的建立和完善奠定了基础，但由于立法时间比较短促，以及立法背景不够成熟等原因，该法仍然存在着一些缺点和不足，值得商榷和修改。

（一）国际私法的调整对象包括涉外民事关系和涉外商事关系两个方面，特别是我国的涉外商事交往活动涉及领域越来越广泛、深入，涉外商事关系相对涉外民事关系更加复杂，利益性更大，因此国家需要相关法律加以规范和调整。

《涉外民事关系法律适用法》未对涉外商事关系的法律适用问题作出规定，无疑是国际私法立法的大缺憾，因此亟待吸收和补充。

（二）法律适用法将“经常居所地”作为普遍性连接点，保持了法律适用的统一性和实用性，这是该法最大的亮点和特色，具有很强的操作性。但遗憾的是，如何确定“经常居所地”？经常居所地和《民法通则》中表述的“经常居住地”是否是一个概念？这些问题在法律适用法中没有作出规定，实践中容易产生歧义。

很明显，法律适用法中的经常居所地和民法通则中的经常居住地应该是同一个概念，只是表述不同，经常居所地更加接近于国际上通用的“惯常居所”。

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第5条规定：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。”

笔者建议，可以将该司法解释的内容规定到法律适用法中，以增加该法的明确性和实用性，提高法律条文的层次和效力。

（三）法律规避、条约和国际惯例的适用等内容亟待补充。

[1]齐湘泉.论《涉外民事关系法律适用法》的立法特点[J].西北大学学报（人文社科版），2011，（2）.

[2]涂广建.解读我国《涉外民事关系法律适用法》[J].代法学，2011，（2）.

[3]张蕊.对《涉外民事关系法律适用法》中意思自治原则的思考[J].阳师范学院学报，2011，（3）.

[4]肖永平.《涉外民事关系法律适用法》——中国国际私法立法的里程碑[EB/OL].中国法学会网，2011-03-21.

[5]刘宁元.《涉外民事关系法律适用法》体现中国特色[N].法制日报，2011-03-29.

[6]黄进.中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善[J].政法论坛，2011，（3）.

[7]陈卫佐.中国国际私法立法的现代化——评《涉外民事关系法律适用法》[EB/OL].财新网，2010-11-01.