被害人承诺的成立要件研究

董晓雅

(山东司法警官职业学院，山东济南 250014)

被害人承诺的成立要件研究

董晓雅

(山东司法警官职业学院，山东济南 250014)

被害人承诺，作为正当化事由之一，是关于公民私权与国家、社会公权的界限划分的理论，进而也体现了国家对于法秩序不同价值的取向，世界各国大都为其设定了不同的成立条件。但是该理论在我国刑事立法中没有建立，在注重人性化与法治化的今天，我国必然会将其立法化，因此研究被害人承诺的成立要件就具有了现实的意义。本文拟从承诺权限、主体、主观方面、时间、承诺方式、社会正当性等六个方面来论述被害人承诺的成立要件。

被害人承诺;承诺权限;虚假承诺

被害人承诺，是指法益的合法持有人对于他人侵害自己可以支配的权益所表示的允许。这种允许意味着权益人对某种合法权益的放弃，因此国家法律无需保护该权益，从而可以免去行为人的刑事责任。作为正当化事由之一，各国刑法界对其研究颇多，但我国在刑事立法与司法中并未对其形成系统性认识，因而导致司法实务对此类行为的定罪量刑存在争议。为了能够正确地认定被害人承诺，真正体现罪刑法定原则，本文研究了被害人承诺的成立要件，以期对我国被害人承诺的刑事立法以及刑事理论的系统化与完备化有所裨益。

关于被害人承诺的构成要件，目前存在“四要件说”、“五要件说”以及“六要件说”三种观点。〔1〕笔者认为，一个完整的被害人承诺应该包含承诺权限、主体、主观方面、时间、方式、合法性六个要件。

一、承诺权限

现代各国刑法在对被害人承诺理论予以认可的同时，均对其做出一个范围限制，即要求被害人对被侵害的权益有自由处分权。在刑法中，法益可以分为个人法益和超个人法益，超个人法益具体又可以分为国家法益和社会法益。通说一般认为被害人只能对个人法益才有权处分，而对于涉及国家、集体的超个人法益则无权处分。

二、主体要件

承诺的主体要件，要求被害人有承诺能力。被害人的承诺能力，是指被害人理解承诺的内容和意义并做出承诺的能力。〔2〕刑法理论界对于承诺能力的认定标准是有争议的。德国有学者认为刑法的判断应与民法相同，即主张对财产权侵害的同意，被害人必须具有完全行为能力，才能认为其具有承诺能力。〔3〕但我国刑法学者大都主张应该具有正常的辨认和控制能力，一般参考年龄和精神两个标准，通常认为被害人只要达到一定年龄并且精神正常就具备承诺能力，但是对于被害人应该达到多大年龄才可以认定其具有承诺能力却存在争议。有的学者认为年龄可以不用参考;有的学者则认为:“关于年龄的确定，刑法中有规定的，应以刑法的规定为主，如刑法规定了奸淫幼女罪、猥亵儿童罪等，这些犯罪中幼女、儿童的年龄为14周岁以下，因此不满14周岁的幼女、儿童同意他人与自己性交或对自己实施猥亵行为的承诺无效，只有14周岁以上的人才有做出这种承诺的能力。如果法律没有规定，应该以民法通则中关于民事行为能力的年龄规定为标准。”〔4〕笔者认为，应该对承诺年龄在立法上做出明确的限制，因为承诺在一定意义上体现了个人的自决权，而现代社会极度关注人权保障，故国家对承诺能力做出限制的目的在于保障承诺权的充分行使而并非完全限制，我国学者关于被害人的年龄，兼顾刑法和民法的相关规定的做法是可取的。对于刑法没有规定的可以借鉴民法通则有关规定。对于完全民事行为能力人，基于其年龄已经超过完全刑事责任能力人的年龄，故应该认定其有承诺能力;对于无民事行为能力人，一定的年龄和精神缺陷使得其在社会中处于弱势地位，为了保障他们的合法权益民法中设立了监护人制度，故在刑法中应该认定其完全无承诺能力;对于限制民事行为能力人，尤其是已满10周岁不满16周岁的人是否可以处分自己的财产，刑法并无规定，而《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中则规定其可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动，笔者认为这类人对于一定范围内的自己的合法权利也可以承诺。只是在司法实务中认定时务必要注意财产与其本人生活相关联的程度，其智力对于行为的内容、后果的理解等等，尽量既保障其自决权的行使又避免合法权益受到侵害。

无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护人的承诺行为能否视为被害人承诺，笔者认为判断标准就在于监护人做出承诺行为的出发点，只要是为了保护被监护人的合法权益就可以视为被害人承诺，如监护人为了挽救被监护人的生命在医疗手术知情通知书上的签字就可以视为是被害人承诺;除此以外的则不能视为承诺。

三、主观要件

就被害人一方而言，由于承诺理论体现了其对自身合法权益的自决权，故要求有效承诺必须是在被害人对行为人本人以及行为、承诺的内容、作用、后果以及意义具有充分认识的情况下才作出的，任何存在欺诈、胁迫或者紧急状态下的承诺都是无效承诺。

就行为人一方而言，是否要求其对被害人的承诺有认识，意思表示说与意思方向说得出的结论自然是不同的。〔5〕通说一般要求行为人必须认识到承诺的存在，该观点具有合理性。行为人对于承诺有认识包括对承诺主体、内容以及认识错误的情形有认识。由于对承诺的内容我国学者已经达成共识，笔者对此不再论述。

(一)对承诺主体的认识

通常情况下，承诺主体与权益主体是同一人，故行为人对承诺主体的认识不会发生错误。但存在一种例外:在财产权中，当财产的所有权人和占有权人分为两个主体并且二者对于财产的处分意思不一致时，行为人应以哪个作为承诺主体?笔者以为，此时应该根据行为人的主观认识来判读，如果行为人主观上没有错误，那么无论承诺主体是谁，都不能认定行为人有罪。

(二)对承诺认识错误的情形

其一，被害人原本没有承诺，但行为人误认为有而实施侵害行为。这种情况下因为行为人在行为时不存在故意心态，所以可以排除他的犯罪故意，但不能排除行为可能构成过失犯罪。

其二，被害人事先已有承诺，但行为人没有认识到而实施侵害行为。理论界对此情形存在分歧:彻底的结果无价值论者主张无罪，因为行为实际上没有造成任何侵害结果;而彻底的行为无价值论者则主张犯罪既遂，因为行为人完全出于犯罪的故意才实施了犯罪行为。〔6〕对此，德日刑法的理论通说认为其构成犯罪未遂，德国曾发生的例子是，在化妆舞会上，侄子扮演借钱人向其伯父借了手表，然后把借的手表拿去当了，回家后看见伯父将表赠送给他的信，被认定为侵占未遂。〔7〕我国某些学者也持这种观点。澳门刑法典第三十七条第四项的规定也采纳了这种观点。〔8〕但是我国也有学者认为，这种情况下只要产生法定的构成要件结果，便已具备了刑法规定的犯罪构成，应该以犯罪既遂来对待，而不能仅仅以未认识到的承诺为根据，将其认定为未遂。〔9〕笔者比较赞成后者，理由如下:首先，持犯罪未遂观点的学者实际上混淆了犯罪既遂与犯罪未遂、定罪与量刑这两组概念。他们认为此种情况构成犯罪未遂的理由在于，被害人事先已经作出承诺，客观上并没有造成任何损害，但行为人在行为时却存在主观恶意，所以如果不罚则会助长这种行为的泛滥，如果按犯罪既遂惩罚，似乎又太严重，对于行为人不公正，所以采取了折中方法，认定为是犯罪未遂。笔者对此不敢苟同，因为定罪与量刑是同位概念，二者间具有先后顺序，只有在对某一行为按照刑法典定罪后，才能谈及对其的量刑问题，司法行为必须遵循这种先后顺序;并且定罪和量刑的判定标准是不同的，定罪的标准在于考察行为人的行为符合哪个犯罪构成要件，如果行为已经完全符合某个犯罪的构成要件，则可以认定为是犯罪既遂，否则是犯罪未遂，可见，犯罪既遂与未遂是定罪的下位概念，其仅仅解决定罪问题，而非量刑问题，而量刑的标准一般是行为的社会危害性与行为人的人身危险性，并非犯罪构成要件。持犯罪未遂观点的学者为了追求对行为人的公平裁判，将这些本属于量刑情节的“被害人的事先承诺”作为认定行为成立犯罪未遂的理由的做法是不可取的。其次，将此种情形下的行为认定为是犯罪既遂，并没有违背公平裁判原则，相反，其实更符合公平裁判原则。因为行为人在客观上确实实施了侵害行为并造成损害结果，只不过该结果因为有了事先承诺而变得不存在，并且行为人在行为时并不知道事先承诺，说明其主观上存在恶意，所以其行为在主客观上是一致的，完全符合犯罪既遂的要求;不能将“被害人的事先承诺”情节作为否认其成立犯罪既遂的理由，但可以将其作为量刑情节的考察因素，对行为人在量刑时从轻处罚。

其三，行为人对承诺内容存在认识错误。只有行为造成的损害在承诺范围内，承诺才能完全阻却行为构成犯罪，因此行为人必须对承诺内容有正确认识，可是当其对承诺内容的认识大于被害人的意思或者小于被害人的意思时，应该如何认定承诺效力。对于超过情形，一般以被害人的意思为主，如妇科医生为患者做检查时实施了猥亵行为，患者只是同意在医生面前暴露自己的身体，同意医生为医疗目的而触摸自己的身体，并没有同意医生的猥亵行为，该医生的行为就应该以《刑法》第237条的强制猥亵、侮辱妇女罪论处。对于小于情形实无研究必要，因为既然被害人已经同意重大的损害，就可以推定其也同意较小的损害。当然，需要强调的是，该认识必须为承诺所包容，否则行为还是构成其他犯罪的。

四、时间要件

承诺依据做出的时间不同，可以分为事前承诺、事中承诺和事后承诺。理论界一般认为，承诺必须发生在行为前，且行为时尚未撤销方使承诺有效，因此事前承诺属于有效的承诺。但是对于事中承诺和事后承诺的有效性却存在争议。

1．事中承诺。对于事中承诺的效力，有学者主张，在行为开始实施后尚未完成之前，被害人才做出承诺的，例如，强奸的行为人实施了暴力行为之后，被害人同意与其发生性行为的，就成立犯罪的未遂。〔10〕这种观点实际上是行为无价值论学者的主张，他们仅仅承认承诺可以使得最后的侵害结果由不法变为合法，但对于承诺前的侵害行为则仍然认定为犯罪行为，只是承诺使得行为的性质变为犯罪未遂。对此笔者不赞同，理由如下:首先，此种情形下行为人的行为不能认定为犯罪未遂。因为构成未遂犯需要一个实质要件，即犯罪行为没有达到既遂状态，是由于行为人意志以外的原因。而意志以外的原因，是指违背犯罪人的犯罪意志并能够阻止犯罪行为达到既遂状态的各种主客观因素。〔11〕而此处的承诺不但没有违背犯罪人的犯罪意志也没有阻止行为人将犯罪行为达到既遂状态，相反，它不仅与犯罪意志相符，而且有助于犯罪人将犯罪行为进行到底，所以将这种情形下的承诺作为将侵害行为认定为犯罪未遂的理由的观点是值得商榷的。其次，行为人在事中承诺中所实施的侵害行为一般都是完成某种犯罪的手段，如为了实施强奸行为而实施的暴力行为，为了入户盗窃而实施的撬门行为等等，由于这些仅仅只是某些犯罪的手段，故通常情况下它们的社会危害性是比较小的。再者，在研究行为人的行为时，应该将行为人所实施的一系列行为作为一个整体来考察，而不能仅仅截取其中的片断，否则，无论是对行为人还是对被害人都是欠缺公平的。从整体上看，被害人在做出承诺时，一般应该已经认识到行为人对自己实施了侵害行为，但最后仍旧做出承诺的选择，足以表明其在心里已经认可先前的侵害并且也决定放弃更大的权益，所以将行为认定为是无罪才更合理。

2．事后承诺。对于事后承诺，有两种观点:一种观点认为，行为人的行为不因被害人的事后承诺而改变性质，构成犯罪的应负相应的罪责。对此，我国刑法学界通说采取了与各国一致的态度。〔12〕另一种观点认为，事后承诺尚有其存续的空间，但是这种空间有待于进一步限制。因为事后承诺虽然对于阻却犯罪是不产生效果的，但不能一味地否认其具有刑法效果，它的作用体现在归责的范畴之中。〔13〕笔者比较赞同后者。首先，该观点在理论上可以成立。刑法理论认为，承诺的效果一般包括:第一，承诺对犯罪的成立没有影响;第二，存在着他方当事人的承诺才能实施犯罪;第三，承诺是构成要件阻却事由;第四，承诺是违法阻却事由;第五，承诺是刑罚轻处事由。〔14〕可见，承诺的效果并非仅仅限于阻却犯罪成立，还包括对犯罪人刑事责任的影响。在事后承诺中，侵害行为在承诺前就已经实施完毕并且在实施过程中行为人完全具有犯罪恶意，所以行为完全符合犯罪特征，承诺对此不能产生任何影响，这点在理论界已经达到共识。但是事后承诺却可以影响司法者对行为人的量刑幅度。其次，各国司法界的做法也可以证明后者具有合理性。如美国把事后承诺称为宽恕(condonation)，并认为诱奸之后双方结婚(和解)就无需再判罪;通奸犯罪的受害配偶表示宽恕，国家可以不必再追究刑事责任。〔15〕我国对“先强奸，后通奸”之类案件的处理，“从保护该妇女和稳定社会关系两个角度出发，没有追究行为人强奸罪责的必要”〔16〕。对上述行为，国家虽然最终没有给行为人刑事处罚，但这未能否认行为已经构成犯罪的事实，行为人对此应该承担刑事责任，只是因为事后承诺才使得此处的责任具体表现为免于追究刑事责任。至于事后承诺存在的空间，笔者认为应该尽量缩小，可以借鉴刑事诉讼法有关自诉案件的范围，允许在告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件中存在。

五、承诺方式要件

对于承诺是否必须通过某种形式表示出来，德国刑法理论上存在“意思表示说”与“意思方向说”两种对立的主张。意思表示说认为，只有承诺表现于外部时，基于承诺的行为才能被正当化。意思方向说认为，承诺只要作为被害人内心的意思存在就够了，无需表现于外部。〔17〕另外现代德国学界多主张限制的意思表示说(中间说)，即承诺的意思必须以语言、举动等方式向行为人表示出来，但这里的表示，除了明示之外也包括默示，即只要给予的信息是以使行为人知道被害人有承诺的意思，就可以了。〔18〕这三种观点究竟何者具有可取性，应该结合承诺理论本身来决定。从表面看，行为人所实施的行为与一般的犯罪行为没有区别，一方面其在客观上已经造成危害结果;另一方面，其在实施行为时一般都具有犯意，但法律却不将其认定为是犯罪，原因在于它和一般的犯罪行为存在实质区别，即承诺的存在使得行为造成的危害结果由不法变为合法，使得行为人对犯罪本来具有的犯意从有到无，所以必须强调行为人对承诺的认识，即被害人须将承诺的意思对外表示出来，如果按照意思方向说的观点，则会带来一系列问题:其一，难以判定被害人承诺的真实性;其二，由于该意思只在被害人思维中，可以任意承诺，任意撤销，从而把对行为人行为的定罪量刑权由司法者转到被害人手中，对行为人造成不利。当然，我国刑法学通说也认为，承诺必须表示于外部，如果被害人承诺的意思仅仅存在于思维活动中，行为人不知道被害人的承诺就不排除其侵害行为的犯罪性。〔19〕对于承诺的表示方式，一般认为既包括明示的，也包括默示的，但都必须有证据证明。

六、合法性要件

承诺的对象既包括行为，也包括结果，当然也可以理解为包括行为方式。但对于经承诺的行为应该具有何种性质的方式才能使承诺有效，理论界存有两种观点:一种主张行为方式应该具有社会正当性，如德日刑法学者一般认为，基于承诺的行为，即承诺的内容须不违反公序良俗或具有社会的相当性。〔20〕我国刑法学界大多持这种观点，“被害人承诺必须是为了追求有益于社会的目的”，“根据承诺所作出的损害行为本身，即其方式和程度必须符合社会公德和国家法律的规定”〔21〕，等等。另一种观点主张，基于承诺的行为不为刑事法律所禁止。“被害人承诺的行为即使符合以上条件，但如果该行为为法律所禁止，仍不能排除行为的社会危害性。”〔22〕笔者赞同后者:首先，社会正当性一般表现为社会的善良风俗，归属于道德的范畴，而道德和法律的调整对象与范围是不同的，道德的调整对象比较模糊，而法律则很清楚，尤其是必须符合罪刑法定原则的刑法的调整对象更应该明确无误，把社会正当性作为承诺的要件是混淆了道德与法律的界限。其次，由于社会正当性本身是一个模糊的概念，把它用在刑法中会违反罪刑法定原则，无限扩大司法者的权力而对被害人与行为人不利。再次，在司法实务中的确存在着基于承诺的不具有社会正当性的行为仍被认定为是无罪的情形。如已婚妇女与他人通奸的情形，通奸行为无论如何都属于有伤风化的行为，属于违反社会善良风俗的行为，也就是不具有社会正当性的行为，但是在刑法中却能够基于被害人承诺理论而认定为是无罪行为;再如，一女子同意一男子与自己在光天化日、众目睽睽之下发生性关系，他们的行为毫无争议属于非社会正当性行为，但因为刑法没有禁止这种情形，所以依据罪刑法定原则，只能认定他们无须对此承担刑事责任。总之，只有基于承诺的行为是为刑事法律所禁止的，我们才能认定其属于无效的承诺，而不能用道德的标准作任何限制。

〔1〕王政勋．正当行为论〔M〕．北京:法律出版社，2000．439-440，456．

〔2〕〔3〕田宏杰．刑法中的正当化行为〔M〕．北京:中国检察出版社，2004．374，375．

〔4〕〔9〕〔22〕王政勋．正当行为论〔M〕．北京:法律出版社，2000．459－460，464，466．

〔5〕〔18〕张明楷．外国刑法纲要〔M〕．北京:清华大学出版社，1998．182．

〔6〕张明楷．刑法格言的展开〔M〕．北京:法律出版社，1999．263．

〔7〕〔德〕汉斯—海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特．德国刑法教科书〔M〕．徐久生译．北京:中国法制出版社，2001．465．

〔8〕澳门刑法典第37条第4项规定:“如同意并未为行为人所知悉者，行为人处以可科处于犯罪未遂之刑罚。”

〔10〕冯军．被害人承诺的刑法涵义〔A〕．刑法评论(第1卷)〔C〕．北京:法律出版社，2002．71－72．

〔11〕〔19〕〔21〕马克昌．犯罪通论〔M〕．武汉:武汉大学出版社，1999．448，829，828．

〔12〕高铭暄．刑法学原理(第2卷)〔M〕．北京:中国人民大学出版社，1993．255．

〔13〕徐岱，凌萍萍．被害人承诺之刑法评价〔J〕．吉林大学社会科学学报，2004(6)．

〔14〕冯军．被害人承诺的刑法涵义〔A〕．刑法评论(第1卷)〔C〕．北京:法律出版社，2002．

〔15〕储槐植．美国刑法〔M〕．北京:北京大学出版社，2005．94．

〔16〕赵秉志．刑法新教程〔M〕．北京:中国人民大学出版社，2001．626．

〔17〕〔日〕曾根威彦．刑法的重要问题(总论)〔M〕．成文堂，1993．98．

〔20〕〔日〕大冢仁．犯罪论的基本问题〔M〕．冯军译．北京:中国政法大学出版社，1993．158．

On the Existence Conditions for the Victim’s Commitment

DONG Xiao－ya
(Shandong Judicial Police Vocational College，Jinan，Shandong 250014)

As one of justifiable reasons，the theory of victim’s commitment is about the divide between the private right of the citizen and the public power of the nation and the society，which has also reflected the national orientation in the different legal orders and values．Many countries in the world have made different conditions for the existence of it．But in our national criminal legislation，this theory has not established．With the attention to human nature and government by law today，our country can inevitably finish its legislation．So it is important to make research on victim pledged tenable condition．The paper describes of the establishment of Victim elements from the commitment authority，subject，subjective，time，commitment，and social legitimacy．

victim’s commitment;pledges’jurisdiction;false pledge

DF62

A

1672-2663(2011) 04-0050-04

2011 09 12

董晓雅(1979-)，女，陕西省大荔县人，山东司法警官职业学院法律事务系教师，刑法学硕士，主要从事刑法学研究。

(责任编辑 胡同春)