检察机关参与监督民事诉讼问题研究

张朝霞，傅 强，李小倩

(北京市朝阳区人民检察院，北京 100025)

检察机关参与监督民事诉讼问题研究

张朝霞，傅 强，李小倩

(北京市朝阳区人民检察院，北京 100025)

检察机关参与监督民事诉讼受“公共利益”保护、检察职权配置、民事诉讼结构等因素的影响。在现行法律框架内，应在诉讼制度和国家制度两个层面上完善检察机关以法律监督者身份介入民事诉讼的方式，同时探索检察机关以法律监督者以外的身份介入民事诉讼的方式。

检察机关;民事诉讼;参与;监督

近年来，实践中检察机关参与监督民事诉讼的探索如火如荼，并已在抗诉之外发展出了起诉、督促起诉等方式，但相关理论基础及参与方式等问题仍争议颇多。本文力图从我国的实际出发，探讨检察机关参与监督民事诉讼的理论基础及方式选择等问题。

一、检察机关参与监督民事诉讼的理论基础

(一)民事公益保护周延性的需要

检察机关参与监督民事诉讼的直接出发点乃是为了弥补当前立法在保护国家利益和社会公共利益上的不足。当前，我国面临着经济发展、社会转型带来的国有资产、环境资源保护等巨大压力，由于法制的不健全，完全依靠个人和社会的力量并不足以保护这些利益。具体而言，从实践中看，这类民事诉讼至少可分为存在直接利害关系人和不存在直接利害关系人两类。就前者而言，存在与案件具有利害关系的原告，即使其起诉目的为了维护整个社会的公共利益，因为没有起诉资格之障碍可以利用现有制度加以解决，相比之下，后者则因为缺乏直接利害关系人而产生诉讼法技术上的难题，如诉讼中的处分权如何行使等。显然，检察机关是否以及如何参与监督上述两种民事诉讼应是不同的。前者甚至不存在正当性与方式选择问题，因为其本质上与一般民事诉讼无异，现行《民事诉讼法》已规范或授权检察机关参与监督的方式均可适用。关键在于后者，在目前实践已积累一定经验的基础上，立法应否考虑基于社会需要，赋予检察机关参与监督的权力和如何避免权力被不正当行使以防止资源浪费成为讨论的焦点。即使答案是否定的，就现行立法而言，根据具有利害关系当事人的民事诉讼所处的诉讼进程及其存在的问题，进一步规范和完善法定的参与监督方式、完善方式体系也具有必要性。

(二)检察职权的配置及有效行使的需要

从法理上看，法律监督权不能成为检察机关参与监督民事诉讼的全部理由。虽然检察机关行使权力代表了国家，其行使权力是为了维护国家利益，但不能以此简单得出检察机关就是公共利益代表的结论。一方面在于国家利益不同于公共利益，检察机关也只是从程序权行使上维护国家利益;另一方面在于行政机关即各级人民政府及其职能部门作为国家和社会公共事务的管理者，承担了广泛的行政执法职能，是直接的具体的公共利益的代表者，否则有违国家权力结构和职能分工的理论预设。

从实践中看，检察机关以行使法律监督权参与监督民事诉讼存在不足。首先，目前我国民事行政检察监督面临的最大困难是检察权的行使缺乏法律授权性规范已为实践所证明［1］。具体到检察机关参与监督民事诉讼上，已有的参与监督方式无力承担宪法和法律赋予的检察机关以法律监督者身份介入民事诉讼的全部职能。其次，中国法律监督制度不是单纯的诉讼制度，而是一种国家制度，是社会主义国家控制约束国家权力的政治安排［2］。这就意味着检察机关参与监督民事诉讼不仅是诉讼制度问题，还涉及国家制度层面上的问题。因此，有必要在国家制度层面上探讨检察机关以法律监督者身份参与监督民事诉讼的方式。

从法律上看，检察机关参与监督民事诉讼除了行使法律监督权外，还可能有其他权力属性存在的空间。首先，《宪法》关于中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关的规定，具有两个前提:检察机关是在国家权力机关之下与行政机关、审判机关和军事机关并列的法律监督机关;检察机关不是全面监督法律实施的机关，法律监督权是由权力机关授予并受权力机关领导和监督的权力［3］。这就意味着法律监督权并非检察权的全部内容。这从《宪法》第131条的表述采用了“检察权”而非“法律监督权”的概念也可以得到印证。其次，宪法规定了“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”、“国务院是国家最高行政机关”，但人民法院除审判权外，还享有民事判决的强制性权、刑罚执行权等，国务院所享有的权力也不限于行政权，还包括行政立法权等。同理，从《宪法》关于人民检察院的规定不能直接推导出法律监督权就是检察权的全部内容。将检察机关参与监督民事诉讼的权力属性限定于法律监督权的观点实际上是对法律监督权的泛化理解，忽略了检察机关除了承担的公诉、审查批准逮捕、职务犯罪侦查、诉讼监督职能外，还承担了一定的社会政治职能，如提供法律咨询、进行法律援助、协助政府部门管理国家、保障社会正常秩序、引导公众的思想和行为等。这就为检察机关以法律监督者以外的身份参与监督民事诉讼提供了理论依据，同时也意味着在考察实践中检察机关无论是自生自发的，还是参照国外经验形成的介入方式时应有发展的眼光。

(三)满足民事诉讼结构的要求

检察机关因不同的目的参与监督民事诉讼而成为民事诉讼法律关系的主体，必然要受到民事诉讼程序基本原理的制约。这种制约体现为:

其一，诉讼法律规范预设一定的角色，诉讼参与者在诉讼规范的指引下对号入座，取得诉讼地位的同时获取相应的诉讼权利义务，然后各司其职，互相既配合又牵制，使民事纠纷解决过程中潜在的恣意受到压缩［4］。这就是建立在结构分化和功能专门化基础上的诉讼角色分配理论。检察机关无论以何种方式参与监督民事诉讼必须满足这一理论，即检察机关必须被安排在既定的诉讼地位上，并在诉讼的运作中使其诉讼行为与角色保持一致。

其二，控辩平等是现代诉讼法治的基本理论和基本理念。双方当事人平等对抗、法官居中裁判的民事诉讼结构已为人们所共识。民事诉讼检察机关参与监督民事诉讼应当以不打破这一平衡和稳定为前提。而诉讼本身的技术性决定了这种制约在一定条件下可能能够通过制度设计予以解决。

综上可见，检察机关参与监督民事诉讼的方式选择应在剖析现行各种方式的权力属性、探讨其正当性及使用界限、发展趋势等的基础上，构建多层次的方式体系，实现公益保护、诉讼本身与检察机关职权配置的紧密衔接。

二、检察机关参与监督民事诉讼的实践

如果从检察机关参与监督民事公益诉讼谈起，检察机关参与监督民事诉讼的历史相当悠久，比如法国早在1806年就规定检察机关可以为维护公共秩序提起公益诉讼。从笔者收集的资料看，检察机关参与监督民事诉讼主要有以下两种模式:一是检察机关作为国家和社会的公益代表提起和参与民事诉讼，这又分为:(1)直接以公益代表的身份参与诉讼，如日本、法国、意大利等;(2)作为公诉人参与诉讼，如新加坡、泰国;(3)作为原告人参与诉讼，如法国;(4)当政府作为民事或行政诉讼的被告时，代表政府应诉，如美国。二是作为国家的法律监督机关，对民事诉讼实施法律监督，如前苏联和东欧各国。而从我国的实践看，1949年的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》第3条第(五)项、1954年的《中华人民共和国检察院组织法》第4条第(六)项都规定了检察院有权提起或者参加民事诉讼。但1980年的《中华人民共和国人民检察院组织法》、1982年的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》与1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》都未再对此做出规定，而是直到1996年的《中华人民共和国刑事诉讼法》规定人民检察院可以提起附带民事诉讼。这样，就目前而言，检察机关参与监督民事诉讼主要采取以下方式:

(一)抗诉、再审检察建议

抗诉时检察机关不是民事法律关系的当事人，而是法律监督程序性的必然要求。根据2001年最高人民检察院出台的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》和同年9月最高人民法院下发《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》，人民检察院可通过检察建议的方式使法院启动再审程序。虽然法定抗诉理由并无倾向对“公共利益”的保护以及有关再审检察建议缺乏具体规范，实践中也尚无检察机关为维护民事公益提起抗诉或再审检察建议的相关案例;但实务和理论中在强化抗诉和再审检察建议在检察机关介入民事公益诉讼中的作用上几成共识［5］。

(二)支持、督促起诉

根据《民事诉讼法》第15条规定，检察机关有权支持国家利益的管理者提起民事诉讼。虽然有关支持起诉的性质见仁见智，但从其法律效果以及该规定适用的范围包括社会团体、企业事业单位等看，笔者更倾向于该规定乃是一项授权性“原则”，是国家干预原则的体现。它的性质应依具体的介入方式具体判断。督促起诉就是这一原则的具体实现之一，其在实践运作中体现出来的权威性，使其一定程度上具有监督的性质——监督负有公共利益管理职责的国家行政机关履行职责。尽管目前这种权威性多通过在督促者与被督促者之间的协商达成协议而非依靠监督者本身的权威实现。但这也同时意味着，支持起诉的相关规定为检察机关参与监督民事诉讼的方式探索提供了空间。

(三)刑事附带民事诉讼

实践中已有以此方式提起民事诉讼的成功案例和地方性规范文件。但以检察机关有权提起附带民事诉讼作为检察机关有权提起民事诉讼的法律依据有忽略了附带民事诉讼与典型的民事诉讼差别的嫌疑。在刑事诉讼中，检察机关虽然以“诉”的方式介入到诉讼中，但这实质上也是其通过程序性的审查的方式监督对侦查权进行法律监督以及通过启动程序的方式对审判权进行法律监督的表现形式和手段而已。相比之下，检察机关提起附带民事诉讼并非出于其程序性审查以控制权力的需要，再加上附带民事诉讼的“附带”之谓，其本质上应是主张一种权利，而不是行使权力。这种权利不是检察机关本身所具备的，而是由国家和特定的利益集体以及个人所享有的，检察机关提起只是其行使公诉权的附带部分［6］。可见，应该在检察机关有权提起附带民事诉讼的法律依据之外另行寻找检察机关以“诉”的方式提起民事诉讼的正当性依据。

(四)提起民事公益诉讼

从前文可见，这是国外许多国家的通行做法，但在我国呈现立法上审慎而实践中热衷的局面［7］。并将起诉的范围限定于国有资产保护、环境保护、消费者权益保护等。从检察权的配置看，该方式具有合理性。理论和实务中也多认为这符合现代程序诉权和实体诉讼分离的理论要求。但从诉讼结构看，除非制度能够为检察机关以监督者的身份和“诉”的身份同时介入到民事公益诉讼中提供各自独立的权力行使空间，否则只有放弃其监督者的身份才能保障诉讼的顺利进行，要不就可能破坏民事诉讼中诉讼权能之间的平衡结构。同时，从检察机关角度看，在同一诉讼中承担多重身份和角色，还可能导致角色冲突、行使权力的混乱。

可见，我国有关检察机关参与监督民事诉讼方式的立法和实践存在以下缺陷:一是立法过于原则，使已有方式缺乏可操作性的规定，这一方面为实践中参与监督方式的发展提供了广阔的空间，但同时也使得在判断已在实践中自生自发的某些方式是否合法的标准趋向模糊。二是实践热衷于检察机关参与监督民事诉讼的方式创新，忽略对相关方式权力属性及民事诉讼结构对此的容纳程度而径行制度设计。建立多层次的检察机关参与监督民事诉讼的方式体系就是要克服上述缺陷，根据检察机关介入民事诉讼的权力属性不同，选择不同的方式。

三、检察机关参与监督民事诉讼的方式选择

(一)完善检察机关以法律监督者身份监督民事诉讼的方式

1．在诉讼制度层面上

首先，明确检察机关可以为“公共利益”提起抗诉或再审检察建议。一般而言，公共利益是为社会全部或多数人所享有的利益，具有整体性和普遍性的特点。鉴于其概括性，建议采用列举兼概括的立法模式，明确检察机关可分别提起抗诉或再审检察建议的案件类型;同时，建立“公共利益”的识别程序，对于存在争议的案件类型，通过公开性程序进行识别。

其次，完善再审检察建议的相关立法。从实践中看，再审检察建议存在立法位阶过低，有关适用范围、程序、法律效力等不明确，与抗诉衔接机制不完善等缺陷。从再审检察建议作为抗诉的有益补充，尤其是再审检察建议有利于弥补现有的民行检察监督范围狭窄、方式单一、效率低下、效果不理想等不足看，有必要将再审检察建议纳入刑事审判监督程序作为人民检察院启动刑事审判监督程序的救济手段，规范再审检察建议的适用范围和程序，确认人民检察院对刑事生效判决提出再审检察建议的法律效力，使再审检察建议与再审抗诉这两种方式共同成为对法院生效刑事裁判文书的重要审判监督方式。

第三，在上述两种方式之外探讨符合法律监督者身份的其他介入方式，比如对于已经起诉的涉及公共利益的案件，检察机关可以法律监督者身份参与到诉讼中。当然，由于人员与案件数量之间的悬殊，实践中应进一步探索此种介入方式的案件范围、监督事项范围、监督程序等。

2．在国家制度层面上

探索检察机关以法律监督者身份监督民事公益诉讼的方式。当前主要是完善督促起诉制度，强化督促起诉制度的刚性，从立法上对民事督促起诉对象、范围、方式、操作程序、法律效力等作出明确规范。具体而言:

(1)督促起诉的对象应是负有公共利益管理职责的国家监管部门或机关。

(2)督促起诉的条件应是国有资产或社会公共利益遭受损害，监管职责的部门或机关不行使或怠于行使自己的监管职责，同时案件可以通过民事诉讼解决。

(3)督促起诉的范围是将督促起诉的权限保持在必要的限度，体现检察权行使适度、谦抑原则的必要，从制度设计的初衷看，应主要限定在国有资产流失或社会公共利益遭受损害的案件，至少可包括以下案件:一是在国有资源开发、利用过程中损害公共利益的案件;二是在国有企业改制、投资、转让等重大民事活动中国有资产流失的案件;三是因环境污染、产品质量、行业垄断、地区封锁、文物流失等损害消费者权益、侵犯社会公共利益的案件。

(4)督促起诉的方式可采用类似检察建议的方式，发出督促起诉法律文书，这样能够同时兼顾社会公共利益保护和尊重负有监管职责的部门或机关的自主权和能动性。

(5)在操作程序上，首先，应设立专门审查程序，对案件是否符合条件进行审查，对符合条件的案件才可启动督促程序，防止检察权的滥用影响民事主体处分权的自主行使;其次，赋予检察机关在作出督促起诉决定前一定的调查取证权，保障检察机关正确作出决定的同时防止检察机关作为公权力过分介入民事诉讼而破坏当事人双方在诉讼中平等的地位。

(6)在法律效力上，督促起诉源自于法律监督权，只具有建议启动程序的属性。作为一种协作性的监督，是否提起民事诉讼由被督促对象决定，收到督促起诉建议的机关应作出相关回复，对于怠于提起诉讼，国有资产流失或社会公共利益遭受实际损失的，检察机关可以向有关部门提出整改或纪律处理建议;构成犯罪的，依法追究有关单位或个人的刑事责任。为了充分发挥督促起诉在社会公共利益上的保护功能，应与相关单位建立信息共享、反馈机制等。

(二)探索检察机关以法律监督者以外的身份参与民事诉讼的方式

一方面，按照支持的程度不同丰富支持起诉的方式，充分发挥检察机关参与社会管理职能，比如还可通过提供法律咨询服务等法律援助的方式参与等。

另一方面，在技术上保障检察机关以法律监督者身份和诉讼当事人身份参与同一民事诉讼时享有各自独立的程序运作空间的情况下，谨慎探索检察机关以当事人身份提起民事诉讼的参与方式。首先，不可否认，赋予检察机关提起诉讼的权力是解决有关社会公共利益遭受侵害而保护主体缺位这一问题的有效办法，但问题的解决应以检察机关的双重身份各自具有独立的权力行使空间、不破坏民事诉讼的平衡为前提。对此，刑事诉讼中法律监督权的运作方式为我们积累了一定的经验，即理论上可通过将权力分别由不同的主体具体行使和错开权力行使的时间来实现。具体而言，在诉讼中，应保证检察机关作为诉讼当事人权利的充分行使，对诉讼活动的监督以提出抗诉为主，对在诉讼中审判活动中存在问题可在法庭辩论结束后宣判之前向检察长汇报。这种使检察机关的诉讼当事人身份和法律监督者身份由不同的主体承担，通过不同的方式、在不同的时间内实现的路径有助于避开权力行使上的混乱。其次，在上述问题之外，检察机关作为当事人提起民事诉讼还面临着上诉、反诉、诉讼费用及诉讼后果的承担等程序难题。虽然相关研究成果层出不穷，实践中有些地方也进行了有益的尝试，但仍然见仁见智［8］。笔者认为，这些问题的解决应考虑检察机关提起民事诉讼的特质，即旨在维护社会公共利益作为诉讼当事人参与诉讼，并非实体权力义务的承担者。综上可见，我国检察机关参与监督民事诉讼方式的选择应综合考虑“公共利益”概念界定、检察职权配置、民事诉讼结构等因素。在梳理已有方式的基础上，总结经验，借鉴国外优秀成果，遵循检察原理和诉讼法理论，从实际出发进行改革和完善。

［1］杜萌．无授权性规定成民行检察监督最大难点［N］．法制日报，2007－04－06(8)．

［2］蒋德海．法律监督还是诉讼监督［J］．华东政法学院学报，2009，(3)．

［3］韩大元．中国检察制度宪法基础研究［M］．北京:中国检察出版社，2007:38－42．

［4］王福华．检察机关介入民事诉讼之角色困顿［J］．政治与法律，2003，(5)．

［5］张立．再审检察建议:推行八年何时入法［N］．检察日报，2009－05－04(5)．

［6］王鸿翼．关于民事行政检察权配置的思考［C］//最高人民检察院民事行政检察厅．民事行政检察指导与研究(总第8集)．北京:中国检察出版社，2009:120．

［7］胡军．检察院当“原告”告倒污染企业［N］．羊城晚报，2008－12－27(4)．

［8］孙谦．检察理论研究综述(1999－2009)［M］．北京:中国检察出版社，2009:371－396．

Studies of the Procuratorial Organs Participate and Supervise the Civil Litigation

ZHANG Zhao-xia，FU Qiang，LI Xiao-qian

That the procuratorial organs participate and supervise the civil litigation is affected by how to protect public interest，allocation of procuratorial authority and the structure of civil litigation．The procuratorial organs participate in civil litigation as the supervisor in two ways that is litigation and national system．Under the current Legal system，it is necessary to perfect them．Meanwhile，it is necessary to explore ways that the procuratorial organs participating the civil litigation in other roles．

Procuratorial Organs;civil litigation;Participate;Supervise

DF71

A

1008－7966(2011)06－0101－04

2011－08－11

国家检察官学院2011年度科研基金资助项目

张朝霞(1970－)，女，吉林长春人，副检察长;傅强(1969－)，女，北京人，法律政策研究室主任;李小倩(1981－)，女，河北保定人，助理检察员。

［责任编辑:王泽宇］