论公司章程对股权转让的规定——以对《公司法》第72条的分析为中心

闫荣涛

(中国政法大学研究生院,北京100088)

论公司章程对股权转让的规定
——以对《公司法》第72条的分析为中心

闫荣涛

(中国政法大学研究生院,北京100088)

公司章程不能对股东之间转让股权进行规定,也不能禁止对外转让股权,而只能规定向外转让股权的程序性前提。公司章程可以排除或限制股东优先购买权,但排除股东优先购买权需经全体股东一致通过。为防止股东通过修改公司章程不当限制向外转让股权,公司章程对股权转让的另行规定必须在出让股东发出股权转让通知之日的30天以前做出。

公司章程;对外转让;优先购买权;时间要求

2005年《公司法》第72条前三款在1993年《公司法》第35条规定的基础上进一步细化了有限公司股东转让股权①以下简称“股权转让”。的一般性规则。然而在对股权转让一般性规则加以完善的同时,新《公司法》第72第4款开创性地规定了“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定”。从文意上理解,根据新《公司法》第72条第4款的规定,公司章程可以对股权转让另有规定,并且公司章程对股权转的规定优先于新《公司法》第72条前三款对股权转让的规定。但是上述解释的前提是公司章程对股权转让的规定必须合法有效,因为公司章程对股权转让的规定只有被认定为合法有效之后,才可以优先于《公司法》第72条前三款的规定适用于股权转让,否则非但不能优先适用,反而应被认定为无效。

尽管公司章程对股权转让规定的有效性认定是解决因公司章程对股权转让规定而引起之纠纷的关键,但是新《公司法》并没有明确公司章程对股权转让如何规定才算有效。也就是说新《公司法》没有明确公司章程可以对股权转让的哪些事项进行怎么样的规定。正是由于新《公司法》规定的不足,实践中一些公司股东往往通过修改公司章程排除新《公司法》第72条前三款的适用,以实现排除他人利益、谋取个人私利的目的。在纠纷诉至法院之后,法院也因适用法律困难,经常回避认定公司章程中股权转让规定的效力,直接根据新《公司法》第72条第4款的规定适用公司章程中对股权转让的规定。尽管一审法院对当事人的诉讼作出了判决,但由于没有解决当事人之间的实质性纠纷,所以当事人之间的诉讼并未因为一审判决的做出而平息,当事人会采取进一步的诉讼措施。

为了制止一些公司股东滥用修改公司章程的权利排除新《公司法》第72条前三款的适用,给司法实践中认定公司章程对股权转让规定的效力提供一些可以借鉴的标准,本文结合《公司法》的立法目的和《公司法》的其他条文,对新《公司法》第72条第4款进行补充性解释,以明确公司股东可以在公司章程中对股权转让的哪些事项进行怎样的规定。

一、公司章程可以对股权转让中的哪些事项进行规定

无论公司章程性质如何,只要《公司法》条文对章程自治范围没有限定,并且纳入章程自治范围内事项的本质不属于强制性事项,则公司章程可以对相关事项进行自治性规定。因此下文将从新《公司法》第72条授权章程自治的范围和股权转让事项的理论本质两个方面分析公司章程可以自由规定股权转让事项。

(一)新《公司法》第72条规定的功能和逻辑结构分析

新《公司法》第72条前三款分别规定了股东之间转让股权、股东向外转让股权和股东优先购买权这三类事项,第4款单独规定公司章程可以对股权转让另行规定。按照法律规则的功能对新《公司法》第72条的四款内容进行分析可知,前三款规定属于调整性规则,分别调整股权转让过程中的一类事项;而第4款的规定却属于授权性规则,本身不直接调整某一类行为,只是授权公司可以在公司章程中对股权转让事项进行规定②关于法律规则的分类参见张文显主编:《法理学》,高等教育出版社,1999年版,第73页。。由于《公司法》第72条第4款只是创设了公司章程特别规定股权转让事项的方式,并没有限制公司章程可以规定的股权转让事项的内容,因此可以推出,凡是《公司法》第72条前三款规定的股权转让事项,公司章程都可以进行特别规定。

同时,从形式逻辑上对《公司法》第72条的四款内容进行分析,前三款的内容作为股权转让的立法规定,与第4款指向公司章程的规定属于并列关系,立法规定与章程规定只是规定股权转让事项的不同方式,只要是与股权转让有关的事项,两种方式都可以规定。由于《公司法》第72条前三款明确了股权转让事项的内容,所以《公司法》第72条前三款规定的事项公司章程都可以进行特别规定。公司章程对股权转让事项的规定与《公司法》第72条前三款的规定属于优先适用的关系①关于《公司法》规定与《公司章程》规定的关系,参见虞政平:《公司意思自治的法律空间》,载《人民司法(应用)》, 2010年第19期,第74-75页。。只是在公司章程没有明确对股权转让事项做出合法规定的情况下,默认适用公司法关于股权转让事项的规定。

因此,从功能和逻辑上对《公司法》第72条进行分析,似乎可以得出公司章程可以对股权转让的所有事项进行特别规定的结论。但如果考虑到股权转让事项的具体内容,能否得出上述结论就需要进一步分析了。

(二)新《公司法》第72条规定的学理分析

1.公司法对有限公司股权转让特别规定的立法目的

股权是一种复合性权利,兼具财产权和人身权的特征②股权的财产权能是资产受益,人身权能是重大决策和选择管理者。。尽管股权的人身权能服务于股权的财产权能,但是在人合性较强的有限责任公司,股权的人身权能却发挥着重要的作用,直接影响并决定着公司的经营状况和财产价值。正是考虑到有限责任公司股东权的行使对公司影响巨大,《公司法》才对引起有限责任公司股东资格变更的主要事由——股权转让做了特别规定,使有限公司股权不能像股份公司的非发起人股份③尽管《公司法》对股份公司发起人股份的转让做了限制性规定,但是限制股份公司发起人股份转让的原因与限制有限公司股权转让的原因不同。那样可以自由转让,而要受到特殊转让规则的限制。由此可知,《公司法》对有限公司股权转让特别规定的目的在于维护有限公司的人合性,尊重有限公司初始股东自愿合作经营公司的意思。因此,有限公司章程可以在不违反《公司法》第72条立法目的的前提下对有限公司股权转让事项进行特别规定。

2.公司章程无须对股东之间转让股权另行规定

由于在有限公司股东之间转让股权不可能违反有限公司的人合性,所以有限公司股东之间转让股权就相当于股份公司非发起人股份转让一样,不应受到任何限制。《公司法》第72条第1款规定“有限公司股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”是股权作为财产权可以自由转让的体现和强调。即使没有《公司法》第72条第1款的规定,根据民法中财产转让的一般理论,有限公司股东之间也当然可以自由转让其股权。因此有《公司法》第72条第1款对股东之间可以自由转让股权的宣示性规定就已足够,公司章程没有必要、也不能再对公司股东之间转让股权另行规定。

3.公司章程只能对向外转让股权另行规定

在明确了《公司法》第72条的立法目的之后可以发现,第72条的四款内容之间并不是简单的并列关系。第1款应该是根据有限公司人合性理论限定有限公司股权自由转让范围的一般性规定,是有限公司人合性与股权自由转让原理平衡协调的结果;第2款、第3款应该是对非自由转让的特别规定。由于公司章程没有必要、也不能再对公司股东之间转让股权另行规定,所以第4款中章程对转让的特别规定也应当局限于章程对非自由转让的规定,也就是对第2、3款中对向外转让股权之特别规定的特别规定。因此,第4款中章程对股权转让另有规定也应当限缩解释为章程对股权向外转让另有规定。

综上所述,公司章程只能对向外转让股权进行规定,而没有必要、也不能再对公司股东之间转让股权另行规定。

二、公司章程对向外转让股权应如何规定

(一)公司章程不能禁止对外转让

1.对外转让股权作为实现股权经济价值的方式,公司章程不能禁止

资产受益是股权作为财产权的一项重要权能④参见《公司法》第4条。,其主要通过公司存续期间的股利分配、优先认购新股、股权转让收益和公司解散时的剩余财产分配实现[1]。因此要保障股权的资产受益权能,就必须保证股权收益的方式完整,缺少任何一项收益方式,股权的财产价值将受到影响。而股权转让作为实现股权财产价值的一个重要方式必须明确肯定,既不能全部禁止也不能对外禁止。因为即便是禁止股权对外转让,也会因为减少股权转让的机会而造成股权价值减损进而侵害股东的财产利益。

2.对外转让股权作为股东退出公司的方式,公司章程不能禁止

公司是独立法人,享有股东对公司出资财产的所有权。股东对公司出资后已经丧失对出资财产的所有权,仅对公司享有股东权。如果股东在公司存续期间想退出公司,只有通过转让股权这一种方式,而无权抽回已作为出资投入公司的财产⑤《公司法》第36条明文禁止股东抽逃出资。。因此股权转让成为实现股东意思,平衡公司独立财产权和股东权冲突的方式。禁止股权转让或者禁止股权向外转让,因为直接影响股权转让的可能性,将消除或者减少了股东转让股权的机会,打破公司与股东之间的利益平衡,颠覆公司制度的理论基础,而为公司理论所不容。即使考虑到有限公司的人合性,也只能对有限公司股东对外转让股权的条件加以限制,而不能限制、更不能取消有限公司股东对外转让股权的机会。

3.对外转让股权不必然破坏有限公司的人合性

有限公司的人合性也不是封闭不变的。原有股东之间的人合性也会丧失,新加入的股东也会与老股东之间形成新的人合性,有限公司的人合性也未必因为股东向外转让股权而打破。因此,公司章程不能以维护有限公司人合性为理由禁止股东向外转让股权。

通过上文从股权价值的实现方式、股东退出有限公司的方式、有限公司人合性的维持三个方面对股权转让的分析可知,有限公司章程不能禁止股东对外转让股权。

(二)公司章程对向外转让股权前提的规定

《公司法》第72条第2款规定:“股东向外转让股权应当经其他股东过半数同意。”该款内容规定了股东向外转让股权的程序性前提,其立法原则在于只涉及向外转让股权的程序问题,并不涉及能够影响出让人利益的实质转让条件;其立法目的在于通过授予老股东同意权,使老股东的意思能够体现在有限公司合作伙伴的选择方面,进而维护有限公司的人合性。

于是从《公司法》第72条第2款的立法目的可以推出:公司章程可以对一切不涉及、不影响出让股东转让股权的实质性条件进行规定。尽管公司章程可以规定的股权转让事项较广,但实践中公司章程真正有必要规定的主要是对《公司法》第72条第2款对向外转让同意程序中未明确的事项加以明确,或者在明确的同时规定较为严格或者较为宽松的同意程序。

1.对向外转让同意程序中未明确的事项加以明确

由于出让通知的作用在于通过赋予公司股东优先购买权以维护公司的人合性,而股东是否购买股权的关键在于股权出让条件,因此为了提高决策效率,同时维护公司股东的利益,真正实现转让通知帮助公司股东决策的立法目的,《公司法》有必要像规定股东名册①关于股东名册的必要记载事项参见《公司法》第33条。那样,规定股权转让通知的必要记载事项,要求股权转让通知必须记载欲转让股权的数量、价格、付款方式等合同要素。只有记载法定必要记载事项的股权转让通知才具有法定效力,没有记载必要事项的通知不具有法定效力。这样既可以有效地发挥股权转让通知的作用,提高决策效率,也有效地平衡了出让股东和其他股东的利益。

此外,不同意转让股东购买股权的期限和方式也可以在章程中予以明确。为了督促不同意转让股东及时购买待出让的股权,防止其他股东故意拖延时间损害出让股东的利益,章程中可以规定不同意转让的股东应当在做出不同意决定之日起30日内购买待出让股权,超过30日不购买的视为同意转让。至于不同意转让股东购买待出让股权的形式,应当以不同意出让的股东与出让股东签订转让合同或支付购买股权担保金②能够证明不同意转让股东购买股权的决心就行,也可以是支付立约定金。为准。否则将不认为不同意转让的股东实施了购买行为。

2.规定较为严格或者较为宽松的同意程序

公司章程还可以对股东向外转让股权时其他股东的同意数量进行规定。如果有限公司原有股东之间关系比较紧密、人合性较强,则可以在章程中规定股东向外转让股权需要经其他股东2/3、3/4多数同意或者全体股东一致同意。如果公司股东认为人合性不重要,也可以在章程中规定股东向外转让股权无须其他股东同意。

三、公司章程应如何规定股东优先购买权

要明确公司章程可以如何规定股东优先购买权,首先要明确股东优先购买权的立法目的。因为股东优先购买权的立法目的是决定公司章程可以如何规定股东优先购买权的前提。

(一)股东优先购买权的立法目的

股东优先购买权的效力是在同等条件下,公司股东可以优先于股东以外的第三人,根据自己的意思强制购买待转让的股权。由于形成权的效力是根据权利人的意思变更权利人和相对人之间的法律关系[2],所以股东优先购买权的本质是形成权。

《公司法》规定有限公司股东享有优先购买权的目的在于维护有限公司的人合性和股东之间的信义关系,同时防止现有股东的经营成果因股权转让而外流。因为有限公司股东较少并且一般直接参与公司经营,如果允许无视公司现有股东的意思,通过转让股权的方式引进现有股东无法合作的人加入,公司将失去良好的合作氛围,出现合作困难,新加入的股东将可能获取其他股东以前积累的经营成果。

尽管《公司法》规定了股东向外转让股权需要经过其他股东过半数同意,但由于半数以下的股东即使不同意向外转让股权,也无法阻止出让股东向外转让股权,于是不同意向外转让股权的股东的意思并不总是能够体现在公司股东是否同意对外转让股权的决议之中。因此为了使每一位公司股东的意思体现在股东向外转让股权的事件中,《公司法》规定了即使过半数股东同意对外转让股权,公司股东仍然享有优先购买权。现有股东可以通过是否行使购买权的方式来再次表达对引进其他合作伙伴是否定或接受的意思,以弥补在就向外转让股权事项表决时因多数决原则没有体现出来的股东意思,进而保证每一位股东能够在引进新的合作伙伴时表达自己的意思。

通过上文分析可知,公司法赋予股东优先购买权的目的在于尊重有限公司的人合性,使每一位股东能够就选择合作伙伴事项表达自己的意思。

(二)公司章程对股东优先购买权的排除

排除优先购买权是指在公司章程中规定本公司的股东在其他股东转让股权时不享有优先购买权,其他股东可以随意将股权转让给任何人。

由于《公司法》规定股东优先购买权的立法目的在于确保每位公司股东在选择合作伙伴方面能够表达自己的意思,而公司章程也是公司股东通过自己意思治理公司的结果,所以《公司法》关于股东优先购买权和公司章程规定的立法目的是一致的。只不过公司章程是为了贯彻多数股东的意思,股东优先购买权是为了贯彻每一位股东的意思。如果公司章程在规定股东优先购买权这一事项上能够体现每一位股东的意思,就和《公司法》在通过规定优先购买权使股东在选择合作伙伴时候表达自己意思方面没有差别了。因此只要全体股东一致同意,公司章程中排除股东优先购买权的内容就可以生效。因为股东在公司章程中一致同意排除优先购买权与《公司法》规定股东优先购买权的立法目的保持了一致,只不过在章程中排除优先购买权是让股东在可以行使优先购买权事由发生之前提前对股东优先购买权事项表达意思而已。

(三)公司章程对股东优先购买权的限制

限制股东优先购买权是指在肯定股东优先购买权的前提下,对股东行使优先购买权的内容加以限制。由于股东行使优先购买权的同等条件体现了民法的公平原则,并有效地平衡了出让股东和其他股东的利益。所以股东行使优先购买权的同等条件不能被限制。因此公司章程对股东优先购买权的限制也主要是对行使优先购买权之主体的限制。

《公司法》第72条第2款规定:“股东向外转让股权必须经过公司其他股东过半数同意。”所以只有其他股东过半数同意向外转让之后出让股东才可以向外转让股权,才存在行使优先购买权的问题。同时《公司法》第72条第2款还规定:“如果其他股东半数以上不同意对外转让股权,则不同意对外转让股权的股东应当购买待出让的股权。”所以不论公司其他股东是否过半数同意向外转让股权,根据《公司法》第72条第2款、第3款的规定,公司股东都是有机会先于非股东购买待出让的股权,尽管两种情形下先于非股东购买股权的本质不同。

但是为了督促希望购买待出让股权的其他股东及时购买股权,提高股权转让的效率,公司章程可以对行使优先购买权的股东范围进行限定。由于已经同意向外转让股权的股东曾经放弃了在不同意转让情形下购买股权的机会,所以限制这部分股东在对外转让股权的过程中行使优先购买权并不违反《公司法》规定股东优先购买权的立法目的。因此公司章程可以规定同意向外转让股权的股东不能再行使优先购买权。由于限制同意向外转让股权的股东行使优先购买权没有剥夺股东在对外转让股权事项上的表意机会,所以《公司法》无须对章程中限制同意向外转让股权的股东行使优先购买权的内容规定特殊的生效要件。公司章程中限制同意向外转让股权的股东行使优先购买权的内容只需根据《公司法》第44条第2款的规定,经2/3以上表决权的股东通过即可生效。

四、对公司章程规定股权转让事项的时间要求

由于公司章程可对向外转让股权进行特别规定,实践中在有限公司股东之间合作关系出现裂痕、无法正常合作时,为了不让对手股东获得公司控制权或者引进更强势的第三人与自己抗衡,公司的控股股东或者小股东联盟就会通过召开临时股东会修改公司章程,排除股东优先购买权,或者规定股权可以自由向外转让。此外,没有经济实力行使优先购买权的大股东为了制止其他股东受让股权后超过自己的持股数进而控制公司,也会通过修改公司章程排除其他股东的优先购买权。

因此,为了防止公司股东随意修改公司章程不当限制股东优先购买权,公司章程中对股权转让的规定必须在一定期限之前做出,至于章程规定对外转让股权事项期限的起算点,应当选择出让股东向其他股东发出股权转让通知的时间。于是就需要在《公司法》第72条第4款或者公司章程中规定,“公司章程对向外转让股权的另行规定必须在出让股东向其他股东发出股权转让通知之日的30天以前做出,否则公司章程中的规定将因为做出限制股权转让规定的股东会决议被撤销而无效”。

[1]施天涛.公司法论(第二版)[M].北京:法律出版社, 2006:224-225.

[2][德]梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东,译.北京:法律出版社,2001:73-74.

[责任编辑:刘晓慧]

On the Provisions about Share Transfer in the Articles of Association——Centering in the Analysis ofArticle 72 of CompanyLaw

YAN Rong2tao

A company can’t make special provisions about internal transfer and forbid external transfer, though can provide some procedural prerequisites about external transfer.A company can exclude and restrict the preemptive right of shareholders only all the shareholders agree it.In order to prevent some shareholders re2 stricting external transfer inappropriately by amending the articlesof association,any changes concerning transfer of shares in the articles of association must be made 30 days before a shareholder’s releasing of a notice about share transfer.

Articles of association;External transfer;Preemptive right;Time requirement

DF411.91

A

1008-7966(2011)02-0090-04

2010-12-16

闫荣涛(1982-),男,河南郑州人,2008级民商法学专业博士研究生。