浅谈“亲亲相隐”入律的合理性

陈 琳,李方方

(1.苏州大学王健法学院,江苏苏州215006;2.江苏省常州市戚墅堰区检察院,江苏常州213011)

浅谈“亲亲相隐”入律的合理性

陈 琳1,李方方2

(1.苏州大学王健法学院,江苏苏州215006;2.江苏省常州市戚墅堰区检察院,江苏常州213011)

亲亲相隐是中国古代法一直遵循的一项基本原则,体现了中国特有的宗法制度和人伦情怀。然而及至近代,在对西法的移植过程中,中国逐渐抛弃了这种几千年来一脉相承的法律思想,严重背弃了传统和中国特有的法文化,使得一部分的立法和法律实施得不到民众的认同,长此以往,对社会主义法治势必造成负面影响,因此,“亲亲相隐”入律符合中国法律的传统和实际,体现了对人性的关怀和保护,符合我国法制改革的初衷。在《刑法修正案八》征询意见之际,以期立法者能够看到“亲亲相隐”思想的合理之处。

亲亲相隐;期待可能性;亲属间盗窃

一、“亲亲相隐”法律思想理念

“亲亲相隐”,最早来源于孔子宣扬的“父为子隐,子为父隐,直在其中矣”。在汉代被确定为一种法律制度,即亲亲得相首匿,是汉代刑罚适用原则之一,具体指汉代法律所规定的直系三代血亲之间和夫妻之间,除犯谋反,大逆以外的罪行,有罪应相互包庇隐瞒,不得向官府告发;对于亲属之间容隐犯罪的行为,法律也不追究其刑事责任。在中国古代社会,这一刑法适用制度自汉代以来成为中国古代重要的刑事法律原则之一,并一直为后世历代所沿用。

谈到“亲亲相隐”就不得不提到其所存在的社会背景。与西方以地缘为中心的社会不同,中国古代社会是一个以血缘为中心的“礼治”社会,要求“亲其亲者,尊其尊者”,不得有违伦常。同时,“家”是整个社会组织的核心,甚至可以说大多数的社会组织都是“家”的延伸,如族,国,天下,所以中国古代社会又是以“家”为中心的宗族社会。在这样的背景下,“家”的和谐与尚礼就显得尤为重要,而家的和谐依赖于家庭成员的和谐,即父母、子女、兄弟、夫妻的和谐与和睦,所以法律想要对社会起到长期的积极影响就必须考虑到这一点,事实也证明,法家要求的彻底的“去私”的法律实效性并不大,“对于中国人来说,和谐的便是美好的。这并非单纯的审美意识,而是他们关于人生、社会、自然乃至宇宙的最高理想”[1],“亲亲相隐”这种理念反映的正是中国古代社会对人伦情感和宗族文化特有的重视,保护亲属之间血浓于水的最初情感,以及中国人对和谐家园、和谐社会的渴望。笔者认为,这种理念虽历经千年,大浪淘沙,但其背后的渴望仍是中国人心中不变的信仰,这种理念应当被现代法律所吸收,更应为当今社会所服务。

二、现今法律中“亲亲相隐”缺失的缘由与现状

亲亲相隐在现今法律中的缺失,实则是中国文化传统与革新之间的裂痕的反应,数千年积淀而成、且从未受到根本性质疑的中国文明,在后五十年的持续批判与否定中日趋毁灭,这也是“亲亲相隐”这一法律思想被近代法律所摒弃的主要原因所在。正如梁治平先生在分析中国古代法律制度为何不能被近代所接受的时候说道:“在中国近代以来,传统的政治、法律乃至整个价值体系越来越难以适应这个变化着的世界。特别是,他的内部缺乏生机,不打破封闭的旧传统,吸取异质文化,再也无法应付挑战,解除危机。这是中国传统法治不得不被西方法制取而代之的根本缘由。”基本上梁先生的观点也是清末修律的士大夫的观点,他们认为,中国的古代法适应不了近代中国的发展,甚至是一种桎梏和阻碍,在他们看来,政治上的失败是由这种文化传统上的失败所决定的,所以要改革,摒弃旧制度,学习西方的法律制度。这种全盘否定和全盘接受的态度使得中国古代许多有价值的法律制度没有得到保留,一并剔除了。

然而,文化的摒弃并不能建立起我们期望的法治社会,优秀的制度能经得起大浪淘沙,清末修律已逾百年,人们越来越看重传统的重要性,因为不管哪一种改革,不管是哪一种法律制度都必须根植于自身的文化中,慢慢接纳、吸收到融会贯通。其实在我们极力否定自己文化的时候,西方先贤有着与我们不同的看法。如美国人写的《剑桥中国晚清史》也承认:“与当时(19世纪中叶)西方的观点相反,中国法律是非常符合人道的。”除此之外,法国启蒙学者伏尔泰曾这样评价中国法律:“关于中国,只要听到这种法律,我不得不主张中国是世界上最公正、最仁爱的民族了。”

笔者对于中西方的法律制度方面不想做过多的评论,事实上只要是适合自己发展的制度即是合理的制度,在笔者看来,“亲亲相隐”的思想引入法律不仅是适合中国发展的法律制度,也是一种适合法制的普适性制度。然而可惜的是,从现行刑法上看,现今的法律不仅没有引入“亲亲相隐”这一思想,而且许多规定破坏了这一思想所保护的人伦情感。现行刑法第310条规定:“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物、帮助其逃逸或者作假证明包庇的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。犯前罪,事前通谋的,以共同犯罪论处。”从这项规定不难看出,对行为主体没有做出任何限定,所有的刑事法律主体都可以成为该罪的主体,即行为人与被提供帮助的对象之间是否有亲属关系在所不问。刑法第305条、307条对伪证罪、妨害作证罪以及帮助毁灭、伪造证据罪等的规定也有相同的立法思想。除此之外,程序法上要求凡是知道案件情况的人,都有作证的义务,由此,作证的主体与行为人之间是否有亲属关系,也是在所不问。

“一种理论如果是不真实的,那么无论它多么高雅,多么简单扼要,也必然会遭到人们的拒绝或修正;同样,法律和体制如果是不正义的,那么无论它们多么有效,多么有条不紊,也必然会为人们所改革或废除。”[2]

三、“亲亲相隐”入律的可行性分析

(一)“亲亲相隐”入律的社会背景

随着时代的发展,不能不说的是我们的立法制度越来越完善,每一次立法我们都要进行社会调查,进行实证主义分析,被引入法律的都是社会需要的法律制度,但是我国的法治仍在稳步的发展阶段,因而很多有价值的法律制度仍然没有引入到法律制度中。虽然刑法中规定,亲属之间也不得包庇、容隐,违反者要受到法律的惩处,但是从无数的案例中可以看出,公安机关在侦查的过程中,几乎所有犯罪嫌疑人的家属都不会为其提供破案的线索,在知情的前提下也不会提供犯罪嫌疑人的隐匿之处。同时在审判阶段,也鲜有家属会出庭作出不利于被告人的证词,所以从法律实效的角度分析,这两条规定的实效性不大。如果能将“亲亲相隐”入律,不仅能够满足社会的对法律的需要,也能完善现有的法律制度。

(二)“亲亲相隐”入律的文化背景

从中国社会发展的历程来看,以宗族关系为基础的氏族关系在根本上都没有瓦解,但当然不是传统意义上的氏族关系,中国的氏族关系直接转变到国家关系中,古代中国对于国与家的区分并不明确,国与家,君与父,忠与孝,都没有明确的划分,家法与国法也没有明确界限,两者都是围绕“礼”展开,保护着以血缘关系为纽带的宗族关系,维护伦理秩序。所以,中国在发展历程中一直存在着“家与国”一体的人伦文化,中国古代法受这种文化的影响很深,家族法曾经对社会统治起到重要的作用。

(三)“亲亲相隐”与期待可能性理念有共通之处

梁治平先生曾经说过“中国法律的一个很大的特点是法律去执行道德的要求”。“亲亲相隐”在古代法中不受责难是基于对人伦之情的保护,是基于对人性的关爱,这在道德领域内不仅不会受到谴责,而且会受到褒奖。期待可能性理论指的是在行为人实施行为的情势下,不能期待行为人有其他适法的行为,法律不能对其行为进行非难。古老的法谚也强调“法不强人所难”,所以两者都是因为合理的原因而实施的有违法律的行为,并且在社会能够容忍的范围之内,都是为了保护更大的社会利益。

范忠信也认为:“亲亲相为隐,是中国法律传统的一个典型制度或原则。过去我们常常认为它是中国封建法制的独有原则,其实这是误解。”他在总结“近百年法制变革之教训”时提出,彻底取消关于杀伤亲属(特别是尊亲属)、“亲属相奸”加重处罚以及关于亲属相盗免予刑事责任或减轻处罚的规定等变革,其利弊得失值得认真省思、认真检讨[3]。

曾经有外国记者这样描述过中国的父母对子女的爱:“中国父母给予子女的爱是全世界最无私的爱”。中国式的父爱和母爱,最是不计回报的付出,他们爱惜自己的孩子胜过自己的生命,汶川地震中那位压在废墟中仍不忘给孩子哺乳的母亲只是中国社会人伦情感最平凡的代表。在现在的刑法中,对于一个杀人犯的事后隐匿犯罪证据,一般都定义为事后不可罚的行为,理由是不隐匿犯罪证据对于一个杀人犯几乎是不能的行为,这种隐匿行为不具有期待可能性,在这种理解下,爱惜自己的孩子胜过自己生命的父母要求他们检举自己的孩子是不具有期待可能性的。鉴于此,“亲亲相隐”是期待可能性理论成立所必须考虑的一种情形,所以承认期待可能性理论必然要承认“亲亲相隐”这一法律思想以及这一法律思想所保护的社会现实。

(四)“亲亲相隐”的思想体现亲权

如果一定要把“亲亲相隐”同一种现代权利相对应,那么笔者认为是亲权。“亲权在罗马法称为父权,有支配权利之意义,在日曼法称为Mundium,而趋于保护权利之趋势。亲权由独父权而趋于父母之共同亲权,不仅为权利而为权利义务之综合。”[4]亲权的基础是建立于血缘纽带之上的亲子关系,以深厚的情感因素为特色。它是父母基于身份关系并依照法律规定而发生的身份权。从亲权的定义和立法角度上看,亲权和“亲亲相隐”思想有共通之处,但是很显然,“亲亲相隐”思想的范畴大于亲权,亲权主要保护父母对子女的权利,这是一种单向的保护,而“亲亲相隐”思想保护的是双向的权利,既有父对子,也有子对父,更为全面。所以在西方法律的层面上看,将“亲亲相隐”思想引入法律,也在情理之中。

(五)亲属间盗窃罪的处理与现代法制共存

有些学者认为承认“亲亲相隐”这一法律思想引入法律与现代法制格格不入,他们的理由是这种法律思想带有浓厚的封建伦理色彩,反映的是封建的伦理道德,维护的是封建的家族伦常关系。这种担忧实则没有必要,伦理道德不分封建的与现代的,伦理道德是人之所以为人最基本的情感,不能因为批判封建主义而去反对和批判所有封建制度下曾存在的合理的东西,家族的和睦是社会和谐的最基本的表现,因而这种思想维护家族秩序的出发点无可厚非。除此之外,也有人认为现代法制应当是法律面前人人平等,亲亲相隐的存在势必会破坏这一黄金原则。实则不然,这样的理解恰恰反映了他们对法律面前人人平等的误解,法律面前人人平等并不排斥对弱势群体和特有社会关系的保护,如对未成年人的保护,在法律上对弱势群体和特殊社会关系的保护的原因现实的需要,这种现实的需要理应获得社会和法律的认可,“亲亲相隐”所保护的人伦情感实则也是现实所需的,是一种自然而然的东西,法律应当给予认可和尊重。也许,“维护亲属特权可能会导致罪犯逃脱法网,但这与以法律的名义撕裂人性、践踏人权相比,罪孽要小得多”[5]。

也有人担忧引入亲亲相隐会引起法制秩序的混乱,包庇、做伪证等行为会因亲属关系而被合法化或者区别对待,触犯这些罪名的嫌疑人会因为亲属的关系而被认定为无罪,从而枉纵犯罪。实则不然,在我国刑事司法实践中,早就将亲属间盗窃与普通盗窃罪在定罪处罚上做了区别对待,如1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中认为:“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物,一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的,处罚时也应与社会上作案的有所区别。”该规定的出台和实行结果并没有出现上述学者所担忧的后果,相反将亲属间盗窃与普通的盗窃行为作出必要的区分,较好地保护了亲属之间人情和伦理关系。鉴于此,将“亲亲相隐”这一法律思想引入法律也不会影响法制秩序。

四、亲亲相隐入律的注意事项

在古代适用亲亲相隐作为法律规则是以“不以亲亲害尊尊”[6]为原则的,即行为人若触犯“十恶”之罪名则不能容隐,如《斗讼律》(总345条)之疏文云:“谓谋反、大逆及谋叛以上,皆为不臣,故子孙告亦无罪。”这是对“亲亲相隐”的限制性规定,是一种利益的权衡,家族利益对国家利益的一种让步。现在同样有值得借鉴之处,笔者认为,亲亲相隐入律同样应当有所限制,容隐的罪名应当有所限定,对于危害国家安全罪的行为不能容隐,国家的利益和安全关系到整个社会的长治久安,关系到每个家庭的美满幸福,而法律要维护的就是最大多数人的最大幸福。

除此之外,“亲亲相隐”之“亲亲”应当有所限定以便司法实践的操作。唐律中的“同居相为容隐”随着现代社会服制体系的逐渐瓦解,主仆等级制度的废除,已不具备现实可行性,笔者认为,《法国刑法典》的规定值得借鉴,其中434条之一、之六规定:“重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹及他们配偶、配偶或者众所周知其姘居的人,知其犯重罪不予告发或为窝赃、包庇的不处罚。”[7]所以“亲亲”可以限定在“直系亲属、兄弟姐妹及他们配偶、配偶或者众所周知其姘居的人”之范围以内。

五、结语

当今社会宣扬法治建设,但不管是法的继承还是法的移植都离不开对社会内在文化的考察,“亲亲相隐”这种法律思想是沉积了几千年的中华法律文化的精华所在,对现代法制无疑具有启示意义,同时法治建设的核心最终也是为了保证人更好的生存和发展,这也与“亲亲相隐”这一法律思想的内涵不谋而合,因此,亲亲相隐入律不仅是建设法治社会的需要,同时也是建设和谐社会的需要。

[1]梁治平.新波斯人信札[M].北京:中国法制出版社, 2000:142.

[2]约翰·罗尔斯.正义论[M].谢光延,译.北京:中华书局,2007:7.

[3]范忠信.中西法文化的暗合与差异[M].北京:中国政法大学出版社,2001:165-171.

[4]史尚宽.亲属法论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000:456.

[5]俞荣根,蒋海松.亲属权利的法律之痛——兼论“亲亲相隐”的现代转化[J].现代法学,2009:31(3).

[6]武树臣.中国法律思想史[M].北京:法律出版社, 2004:142.

[7]罗结珍.法国刑法典[M].北京:中国人民公安大学出版社,1995:169.

[责任编辑:杜 娟]

On the Resonable of putting the Thought of Concealing Between the Relatives into Low

CHEN Lin,L I Fang2fang

Concealing between the relatives has been followed a basic principle by Chinese ancient law, which reflects the unique Chinese patriarchal system and ethical feelings.However in modern times,in the process transplantingwestern law,China was gradually abandoned thousand years legal thoughts,which seriously receded from traditional and special Chinese legal culture.In this condition,part of the legislation and law en2 forcement get people’s attention.And in the long run,this kind of situation would cause negative effects to so2 cialist legal system.So,putting the thought of concealing between the relatives into law will complywith Chinese law tradition,reflect on humanity and care and protection,conform to the criminial law,hope that lawmakers see the reasonable place of this thought.

concealing between the relatives;the anticipated possibility;theft bet ween relatives

DF01

A

1008-7966(2011)02-0015-03

2011-01-12

陈琳(1987-),女,江苏南通人,2009级法律史专业硕士研究生;李方方(1983-),男,江苏徐州人,书记员。