论我国未成年人监护制度的不足与完善

陈 丹

(扬州大学,江苏扬州225009)

一、监护界说

监护是一种古老的制度,早在古罗马时期就已经存在。罗马法学家赛尔维曾将监护定义为“市民法所赋予和允许的对那些由于年龄原因而不能自我保护的人给予保护所行使的权威和权力”[1]276。监护制度在中国经过移植和转化,逐步法律化、社会化。时至今日,我国法学界对“监护”的定义已较为精确并基本趋同。比较有代表性的有如下几种:

一是王利明认为:“监护是为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设置监督保护人的一项制度。”[2]166

二是杨立新认为:“监护制度,是指对于不在亲权照护之下的未成年人,以及精神病人等无民事行为能力人和限制民事行为能力人,为其人身权利、财产权利的照护而设置的民事法律制度。”[3]863

三是江平认为:“监护是指对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行保护的法律制度。”[4]111

四是史尚宽认为:“监护(tutela,Vormundschaft,tutelle,guardianship),谓为不在亲权下之未成年子女或被宣告禁治产人,为身体财产之照护所设私法上之制度。”[5]693

五是龙卫球认为:“监护,是指对于法律上那些由于年龄或精神健康原因而不能自我保护的人给予监督和保护的、由民法所赋予的必要的权利和义务。”[1]276

六是杨大文认为:“监护就是指依照法律规定,对特定自然人的人身权益和财产权益进行监督和保护的法律制度。”[6]304

从各学者的不同表述可知,监护就是指依照法律规定,为了特定自然人的人身权益和财产权益而设立的各种监督和保护的法律制度。根据被监护人年龄、精神状态的不同,监护制度可分为未成年人监护和成年精神病人监护两类。未成年人因自身行为能力、年龄和精神状况的局限而被认为是社会的一个弱势群体。完善的未成年人监护制度是保障未成年人权益的重要方面。本文拟对我国未成年人监护制度进行反思,并借鉴国外的立法经验,对我国未成年人监护制度的完善提出若干建议。

二、我国未成年人监护制度的不足

我国有关未成年人监护的具体法律适用只在《民法通则》第16、18条有体现,相较于国外大陆法系和英美法系国家的监护制度而言,两条的规定显然不够,且随着社会的发展,这些规定已不能适应新情况,在实践中日益暴露缺陷,表现如下:

(一)对“组织监护人”资格的规定不够完善,缺乏可行性规定

我国《民法通则》在确定未成年人监护人范围时,除了亲属监护以外,还把单位及村(居)民委员会等群众自治组织规定为监护人。如第16条规定:“未成年人的父、母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政机关都可以担任监护人。”如此规定,表面上监护人的范围广泛,似乎对被监护人有利,但实际上并不利于被监护人利益的保护。原因如下:

1.在竞争激烈的市场经济条件下,很多单位时刻面临着优胜劣汰的风险,难以为未成年人提供稳定的保障,且单位主要的工作是盈利以创造社会效益,如果还硬要其担负起职工未成年子女的监护职责,对单位不公。

2.村(居)委会只是群众基层组织,缺少专人从事监督保护工作,也没有充足的经费为未成年人的成长提供有利条件。

3.至于民政部门,它是政府职能机构,依法虽可以成为监护人,但法律对于民政部门担任监护的条件和程序没有作出具体规定,缺乏可行性。

(二)未区分亲权与监护制度

在大陆法系国家的民事立法中,亲权与监护是两个不同的法学概念。亲权,指父母特有的对未成年子女保护和管教的权利和义务,是基于父母的身份对未成年子女产生的权利义务,为权利义务的统一体,不得任意抛弃。监护,指对无父母或父母不能行使亲权的未成年人及部分欠缺民事行为能力的成年人,根据法律的规定,设置监护人予以监督、保护的制度。两者关系可理解为有亲权在,则无监护,监护是亲权的延伸和补充[7]241。亲权在立法上采取放任主义,法律对父母持信任态度,因此在立法上对亲权人的限制较少,而监护权的立法采取限制主义,由于监护人与被监护人尽管存在某种身份关系,但毕竟较为疏远,而被监护人不具有保护自己的能力,因此,立法对监护人的活动进行了严格的限制[8]269。据《民法通则》第16条第1款的规定,父母只是作为监护人而非亲权人存在,把对未成年人的亲权保护等同于监护,足见我国现行法律条款未能严格区分亲权和监护权,充其量是在监护的内容中涉及了亲权的内容,尚缺一个独立的亲权制度。

(三)欠缺“遗嘱指定监护”的规定

我国选择监护人的途径只有法定和指定两种,但世界上许多国家在民法中除了规定法定监护和指定监护外,还设有遗嘱监护,如德国、日本、瑞士等国的民法典;英国、美国等判例法国家也都承认遗嘱指定监护人的优先效力。所谓遗嘱监护,是指监护人可依父母指定,一般由后死亡的父或母以遗嘱形式指定监护人[8]318。因为未成年人的监护是亲权的延长,后死的父母一方,有权以遗嘱的方式指定其信任的人做监护人代为照顾未成年子女今后的生活并帮助管理财产。如《德国民法典》第1776条规定:“被监护人的父母所指定为监护人的人,有做监护人的资格。父或母指定不同的人的,以最后死亡的父母一方的指定为准。”[9]539《日本民法典》第839条规定:“对未成年人最后行使亲权的人,可以用遗嘱指定监护人。”[10]151我国法律目前仅有法定和指定监护,没有明确规定以遗嘱方式来确定监护人,不仅违反“当事人意思自治”原则,而且不利于保护未成年人的合法权益,可能会造成未成年人监护的缺失。

(四)法律规定的监护职责在实际生活中较难操作

我国《民法通则》第18条规定:“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》明确了监护人有保护被监护人的身体健康、照顾被监护人的生活、管理和保护被监护人的财产、代理被监护人进行民事活动、对被监护人进行教育和管理、在被监护人合法权益受到侵害或与他人发生争议时代理其进行诉讼六大职责。但这种规定未明确监护人的具体职责,过于原则化,很多监护人在实施监护行为的时候,往往感觉法律赋予他们的职责太空洞,以至于不能正确履行监护职责。很多父母认为给子女提供丰厚的物质生活就是尽到了最大监护职责,而常常忽略对子女在精神上的引导和监护。有些监护人在管教方法上严重失当,相信“不打不成器”、“棍棒之下出孝子”,对被监护人打骂、体罚,甚至实施犯罪。近年来青少年不堪精神重负离家出走,痛杀亲人、师长的案例屡见报端,很重要的一个原因就是监护人未正确履行监护职责。

(五)没有监护监督人

未成年人少不更事,欠缺自我保护意识,难以反抗监护人的失职行为与侵权行为,而监护人如何监护,将直接关系到未成年人的健康成长。为了确保监护人正确履行监护职责,有必要设立监护监督人。我国法律对此虽有规定却极不完善,《民法通则》第18条对监护人的监护职责和侵权责任只有原则性的要求,监督主体、监督标准不明,侵权责任单一——仅限于赔偿损失,而无具体的惩戒措施。对监护行为的监督缺失是当前许多监护人监护不力或监护侵权的一个重要原因,也是导致很多未成年人身心受到伤害,甚至走上违法犯罪道路的重要原因之一。

三、我国未成年人监护制度的完善

基于上述分析,我国未成年人监护制度可从以下几方面进行完善:

(一)完善“组织监护人”的规定

1.取消现行由未成年人父、母所在单位或未成年人住所地居民委员会、村民委员会担任监护人的规定。可根据我国实际情况,同时借鉴国外的做法,对既无亲权人又无自然人做监护人的未成年人确定专门的社会保障机构做监护人,如设定慈善机构、孤儿院、福利院等为官方选定的监护人,由其专门履行监护职责,对于维护被监护人利益将会起到更好的保护作用[8]313。

2.民政部门可作未成年人监护机构,但法律要对其担任监护人的具体条件、相关执行程序、资金来源等问题作详细的补充规定。

(二)区分亲权与未成年人监护权

我国应该借鉴大陆法系国家立法模式,区分亲权和监护权,分别立法。未成年人监护,不包括亲权制度中规定的父母是未成年子女的法定监护人。对未成年人的监护只能是亲权的延伸和补充,当亲权终止时,子女仍是未成年人的则适用监护制度。未成年人的监护对象包括:该未成年人父母双方死亡,或父母没有监护能力,或父母双方被剥夺亲权,或查找不到父母。立法上可将亲权作为专章单设在民法中,详细规定父母的权利和义务,在内容上应包括人身关系和财产关系两方面。在立法过程中,还要注意亲权制度和监护制度的衔接,使得两种制度相互配合,各司其职,在各自的范围内共同完成对未成年人利益的保护。

(三)扩大选择监护的途径

我国可借鉴外国的立法例,增设遗嘱指定监护人的途径,这不仅有利于扩大监护人的选择渠道,且有利于拓宽监护的种类,便于选择出能最大限度地实现监护职能的主体来担任监护人[7]239。但以遗嘱方式设立监护人应注意三点:一是设立主体只能是未成年人的父母,其他人不享有以遗嘱的方式为未成年子女指定监护人的权利;二是自然人或相关的组织(如民政部门等)都可能成为遗嘱指定的监护人;三是如果被指定的监护人是未成年人近亲属以外的人,须征得其本人同意。

三种监护形式并存时,遗嘱监护优先于法定、指定监护;在无遗嘱监护的情况下,适用法定监护;无法定监护人或同一顺位法定监护人之间对监护发生争议的,再由有关机关或组织指定监护。

(四)完善监护人的监护职责

我们可以从保护未成年人的人身、财产两方面来规范监护人的监护职责:1、在人身权监护方面,法律应明令禁止监护人以侮辱、体罚、虐待等方法管教未成年人;监护人应当维护被监护人的尊严,尊重其兴趣爱好,促使其德、智、体、美、劳的全面发展。2、在财产监护方面,建议规定监护人不得随意处分被监护人的财产、使用和支付有关费用时应经监护监督人同意并向其提交有关单据、定期向监护监督人报告被监护人的财产状况、当被监护人成年时向其移交财产等义务。如果监护人因履行职责不当给被监护人造成损害,则应承担损害赔偿责任。

(五)设立监护监督人制度

缺少监护监督,监护行为就没有制约。为了更好地维护未成年人的利益,我们应该借鉴国外有关监护监督人制度的规定。如《法国民法典》第420条规定:“在任何监督中均应有一名监护监督人。监护监督人由亲属会议从其成员中选任。监护监督人的职责是:对监护人的管理实行监督,并且在未成年人的利益与监护人的利益相抵触时,代表未成年人。监护监督人对监护人在管理中的过错进行查证。监护监督人应当立即将此种过错通知监护法官,否则,即引起个人之责任。”[11]145《德国民法典》第1792条规定:“可以在监护人之外,选任监护的监督人。少年局可以为监护的监督人。”[9]543在美国,一旦发现有打骂、体罚儿童的行为,任何人都可以举报,警察或相关部门接到举报,就有义务监督调查,查证属实后可以撤销监护人的监护权,对其处以罚金甚至监禁。

我国设立监护监督人制度应根据实际情况。首先,可设具有完全行为能力且未担任监护人的被监护人的亲属、被监护人父母的朋友、邻居、村(居)委会、当地的民政部门等为监护监督的主体。原因如下:首先,由熟悉被监护人情况的主体担任监护监督工作,可以更好地保护被监护人的利益;有国家公权力的介入,可更好地强化对监护人的监督。其次,监护监督人应该履行一定职责,如听取监护人的述职;定期入户对监护人的行为进行检查;监督监护人是否履行监护职责,如果发现存有损害被监护人利益的监护行为(如滥用被监护人财产,虐待被监护人)等,应及时地制止并报告民政部门或法院。在某些特殊情况下,为了避免被监护人受到更严重的伤害,可以将被监护人带离监护人。如果监护监督主体不履行或怠于履行监督职责,法律应规定相应的制裁措施,由民政部门或法院基于其过错程度给予一定处罚,如罚款、拘留直至撤销其监护监督资格。

四、结语

监护制度虽然在学界已经形成一个初步框架,但仍然存在诸多争论,如现在学界就监护制度将规定在未来《民法典》的具体哪部法律中各执己见,众说纷纭。监护主体“公民”作为民事主体制度无疑适合置于“总则编”,但“监护”作为一项具体的民事制度放在“总则编”实属不当。因此,究竟如何编排成了一个有争议的话题。我们需要结合国情,进一步探讨、修改、不断完善监护制度,为《民法典》的最终制定贡献一份力量。

[1]龙卫球.民法总论[M].北京:中国法制出版社,2001.

[2]王利民.民法新论[M].北京:中国政法大学出版社,1988.

[3]杨立新.人身法权论[M].北京:中国检察出版社,1996.

[4]江平.民法学[M].北京:中国政法大学出版社,2000.

[5]史尚宽.亲属法论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.

[6]杨大文.亲属法[M].北京:法律出版社,1997.

[7]王歌雅.扶养与监护纠纷的法律救济[M].北京:法律出版社,2001.

[8]官玉琴.亲属身份权理论与实务[M].厦门:厦门大学出版社,2007.

[9]德国民法典[M].陈卫佐,译.北京:法律出版社,2006.

[10]日本民法典[M].王书江,译.北京:法律出版社,2000.

[11]法国民法典[M].罗结珍,译.北京:中国法制出版社,1999.