浅议我国未成年人监护制度的完善

谢芬

（湖南师范大学法学院，湖南长沙 410081）

浅议我国未成年人监护制度的完善

谢芬

（湖南师范大学法学院，湖南长沙 410081）

当前，我国各级权力机关、行政机关、司法机关较重视未成年人利益，采用刑法、民法、行政法等多种法律进行保护，但是由于各种因素的影响，社会上残害、虐待未成年人的恶性事件也在时常发生，我国未成年人监护制度还存在系列问题。大陆法系和英美法系国家对监护问题都非常重视，制定了比较完备、操作性强、有利于未成年人发展与保护的监护制度，对我国监护制度改革有借鉴之处。在借鉴外国立法的同时，我们有必要重新审视和完善我国的未成年人监护制度。

未成年人；监护制度；存在问题；完善

一、我国未成年人监护制度存在的问题

（一）现行法律不具有可操作性

监护制度是一项重要的民事法律制度，现今各国所设立的监护制度，“无不以未成年人或无能力人之身体及财产的保护、监督为其目的”。［1］可是我国现行的《民法通则》，仅有三个条文对监护作了原则性规定，其他法律如《婚姻法》、《收养法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》等也只是对监护制度作了零散的规定，未形成完整的监护制度。同时高度概括性的法条框架背离了法律的规范性、明确性、具体性的内在意旨，而且逾越了法律规范之一般性、典型性技术走向，使法律失去了作为社会关系和个体行为指南的严密地位，导致可操作性差，这是与我国国情及当今监护立法发展趋势所不符的。

（二）有关监护人资格的规定不合理

1.仅笼统地规定监护人须有监护能力，却没有具体说明何谓“有监护能力”。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第11条也主要从监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素上加以考虑，没有注意考察监护人的品行、文化水平、监护人与被监护人之间除经济联系之外的其他关系的状况等因素，因而难以保证监护人能够真正尽职或阻却监护人的侵权行为，更不利于提升监护水平，以利于被监护人的成长。

2.规定社会组织（单位）作为监护人，缺乏可行性与合理性。监护事务是烦琐而又具体的，企业除非派出专人，否则很难胜任。如果一个企业中有多个职员或职员的亲属需要监护，企业就得派出相当数量的专门人员，如此重负，谁堪承受？同时，市场竞争必然导致优胜劣汰的结果，企业的破产倒闭或经营困难都可能使企业无法或无暇顾及监护事务，因此由企业作为监护人是不可行的。国家机关是社会管理机构，其担负着繁重的社会管理事务，同时国家机关并没有自己独立的财产，因此，国家机关本身也不宜承担监护职责。其他事业单位、社会团体也有类似的问题。这也是多数国家（地区）禁止法人作为监护人的原因所在。

3.规定居民委员会与村民委员会作为监护人也是不合适的。居委会与村委会均为群众性自治组织，本身既无资金，又无专职人员，而未成年人住所地居民委员会、村民委员会既是监护监督机构，又是直接的监护人，集监督与被监督于一身。这就造成他们集决定权、执行权和监督权于一身，职权非常混乱，明显是不合理的，根本无法承担监护职责。［2］

（三）没有设立专门的监护监督机构

西南某省未成年人保护委员会曾对3，000多名未成年人被侵权情况进行过调查，统计表明，这些未成年人中有42.9%曾被父母打骂；0.7%曾受冻挨饿；0.7%曾经被捆绑；31.7%曾被罚站罚跪或做某件事情；2.4%有病未得到及时救治；6.1%父母对其不闻不问；1.9%家长不允许其上学。中国在未成年人的监管上主要是强调成年人如果主动实施了虐待、遗弃应该怎么处理，但是对于不作为、不恰当履行职责以及一般的家庭暴力监管不够。有的疏于监护，有的管教方法失当，有的侵害被监护人权益的处理却没有，一些监护人，包括亲生父母，甚至对被监护人实施犯罪，有的父母甚至相信“棍棒之下出孝子”，经常打骂体罚孩子。而我国法律在对监护人违反职责，侵害未成年人权益的惩罚上基本属于空白，导致有些监护人有恃无恐，无法保护未成年人健康的成长。

监护行为千差万别，其具体情况如何直接影响未成年人的成长与权益。未成年人因无完全行为能力，无法独自保护其合法权益，对监护人的失职行为与侵权行为更是难以反抗，因此来自外部的对监护行为的监督机制就成为必要，即监护需要监督。但我国法律对此规定却极不完善，只有《民法通则》第18条对监护人履行监护职责规定了原则性的要求和侵权责任，既没有规定明确的监督主体，也没有具体的监督标准，侵权责任也仅仅限于赔偿损失，而没有规定具体的惩戒措施。对监护行为缺少监督及惩戒是当前许多监护人疏于监护、监护不力或监护侵权的一个重要原因，也是导致很多未成年人辍学、离家出走、违法犯罪、流浪乞讨的重要原因。反观我国民法通则，由于未规定监护监督制度，因而难以监督监护人的所作所为。近年来，儿童辍学经商、被迫沿街乞讨或表演杂耍，成为嫌钱工具，甚至被黑社会所控制等现象之所以屡禁不止，与缺乏对于监护人的监督与制裁手段有极大的关系，各地收容机构往往只能将这类儿童遣送回乡，却没有任何机构主动介入，对监护人提出指控，从而有效遏制这类现象。由于家庭是以血缘关系为基础的，因而人们往往将家庭视为私之又私的领域，甚至相当一部分司法工作人员也持这种看法，因而即使监护人严重失职，乃至于侵犯被监护人的人身权利与财产权利，“异姓旁人”也不愿插手于“清官难断”的“家庭纠纷”。［3］

（四）缺乏国家的公立救济

尽管在我国虐待等侵害被监护人利益的情况以及不给付抚养费、教育费等不尽监护职责的情况在很大范围内存在，但司法部门也没有更好的办法来维护这些孩子的权利，因为如果根据法律的规定剥夺了他们父母的监护人资格，这些孩子可能就无处栖身了。而且目前在我国只有父母双亡的未成年人或者弃婴才能进入体现国家监护制度的儿童福利院，其他遭受虐待的未成年人还无法获得国家的监护。福利院也有规定需要父母或监护人明确放弃监护权才可以当做孤儿收养，可是这些流浪儿童大多是因为家庭暴力或父母的不管不顾才离家出走，他们的父母或者不认领，或者无法寻找。因此，设立国家公立救济能够有效地解决上述问题。

二、对国外未成年人监护制度的分析

大陆法系和英美法系国家对监护问题都非常重视，制定了比较完备、操作性强、有利于未成年人发展与保护的监护制度，对我国监护制度改革有借鉴之处。

（一）设有监护关系撤销、变更制度

很多国家对监护关系的撤销、变更做出了明确规定。日本民法规定，父或母滥用亲权或有严重不轨行为时，家庭法院可根据子女的亲属或检察官的请求，宣告其丧失亲权。《法国民法典》第378条规定：“父与母作为对其子女之人身实行的重罪或轻罪的正犯、共同正犯或共犯而被判刑时，或者作为其子女本人实行的重罪或轻罪的共同正犯或共犯而被判刑时，得因刑事判决之规定而（1996年7月5日第96-604号法律）被全部撤销亲权。”第378-1条规定：“（1996年7月5日第96-604号法律）父与母，因虐待子女，或者因经常酗酒，明显行为不轨或者有犯罪行为表现，或者因对子女不予照管或引导，使子女的安全、健康与道德品行显然受到危害时，可以在任何刑事判决之外，被完全撤销亲权。在对其子女已采取教育性救助措施后，父与母在超过两年的时间内故意放弃行使与履行第375-7条规定的权利与义务者，得同样被完全撤销亲权。”第444条规定：“明显行为不轨的人以及公认不诚实，一贯失职或无能力管理事务的人，得被排除或撤销其负担监护任务。”第445条规定：“本人或其父母与未成年人之间有争议的人，在此争议牵涉到该未成年人身份或财产之重要部分时，应当自行回避或者被申请回避负担各项监护任务。”《德国民法典》第一千八百条和《瑞士民法典》第四百零五条也有类似规定。

（二）设有国家公法监护制度

国家公法监护是指国家通过一定组织机构对未成年人提供保护的监护制度。英美法系国家将所有的未成年人，无论其是否有亲权人，都纳入国家监护的保护之下。大陆法系国家也规定有详尽的国家监护制度。瑞典的社区监护就是一种国家公法监护，有监护能力并符合监护人条件的社区成员，均有作为监护人的义务，法院可以任命他们作为失去亲权保护的未成年人的监护人，并对监护人的权利义务、职责范围、如何向法院报告作了明确规定。法国设有专门机构负责对亲权保护不力或失去亲权保护的未成年人进行监护。《法国民法典》第337-1条规定“收容儿童的个人、机构或者儿童社会救助部门，此时可以向家事法官（1993年1月8日第93-22号法律）提出申请，以请求转移对该儿童的亲权之全部或一部分。不论是何人提出此项申请家事法官均得为儿童之利益作出决定，将对该儿童的亲权转移给社会儿童援助部门，但事先应当听取该儿童的父母的意见，或者对其父母进行传唤。”《德国民法典》第1791b条规定“没有适合于做监护人的，也可以选任少年局作监护人。”《德国民法典》还规定，监护人的报酬从被监护人的财产中支付，被监护人没有财产的，由国家支付。

（三）设有监护监督、惩戒制度

国外对亲权人和监护人教养保护未成年人的行为设有较完善甚至严格的监督、惩戒制度。《法国民法典》第420条规定：“监护监督人的职责是：对监护人的管理实行监督，并且在未成年人的利益与监护人的利益相抵触时，代表未成年人。监督机构对监护人在管理中的过错进行查证，监护监督人应立即将此种过错通知监护法官，否则即引起个人之责任。”《法国民法典》还规定了监护法官，把年龄较小的儿童单独放在家中或打骂体罚儿童都是违法的，警察及其他部门负有监管监督法定管理人（即父母的管理）和监护人履行监护职责的权利。我国香港地区民法也规定，父母负有使未成年子女入学受教育的义务，家长无正当理由不让子女入学的，可罚款500元及监禁3个月。［4］

国外的立法在监护的资格审定及撤销的条件方面都做了具体的法律规定，并设定了专门的监护监督制度，当未成年人的权益遭受侵害时，就会有人替他们主张权益，法律也会给予监护人相应的惩处。一些国家通过一定组织机构对未成年人提供保护的监护制度，无论其是否有亲权人，都纳入国家监护的保护之下。这样的立法具有科学性和系统性,它对被监护人、监护人、监护设立程序、监护内容等方面的规定有值得借鉴之处,从中可以认识我国监护制度存在的问题及改善方向,以推动我国民事法律制度的建设与完善。

三、完善我国未成年人监护制度的思考

通过对上述我国立法存在的问题及外国立法的分析，笔者认为在借鉴外国立法的同时，我们有必要重新审视我国的未成年人监护制度，还要结合1997年党的十五大提出的新时期的立法工作总体目标——到2010年形成有中国特设的社会主义法律体系的有利时机，从以下几个方面来完善我国未成年人的监护制度。

（一）建立一套完整的监护体系

对未成年人的监护是监护制度的重要组成部分，这一制度的科学性及实施效果关系到未成年人的权益保障，关系到未成年人健康人格的养成及文化知识的获得，影响国家和社会的发展及未来。我国未成年人监护制度相对于国外的监护制度而言，显得过于原则、笼统，而且随着社会的改革与发展，一些规定已不能适应新情况，在实践中暴露出不少缺陷。我国有必要借鉴国外先进的未成年人监护立法的经验，结合我国的国情和法律文化传统，结束监护制度“各自为政”的局面，建立一套系统的、完整的监护体系。

（二）明确监护人的条件

1.合理细化监护人的资格

考察监护人的资格条件应当包括：监护人的生理状态（年龄与健康状况等）、心理状态（包括有无精神疾病等）、性格、教育程度、感情成熟度等因素。因为这些因素牵涉到监护人能否充分行使及负担对未成年人的权利义务，以及与未成年人相处技巧的优劣。为此，借鉴他国监护人资格的立法规定，笔者提出以下立法建议：

第一，补充监护人的消极资格，即应明确规定下列人不得担任监护人：无民事行为能力人和限制民事行为能力人；下落不明人;在身体和经济方面没有监护能力的人；被判有期徒刑、有不良嗜好者;缺乏劳动能力又缺乏生活来源的人；出国、参军等不能承担监护职责的人以及其他具有明显不利于被监护人的因素的人。［5］

第二，在判断未成年人监护人是否具备监护资格时，选定机关或指定机关如法院应当听取有一定识别能力的未成年人的意见。因为监护人的认定与该未成年人有重大利害关系，将未成年人的意见作为指定机关判断监护人监护能力的参考，则对未成年人监护人监护资格的判断可能更为准确和合理，此外，从未成年人情感因素而言，会使得未成年人与其监护人有更好的互动关系。

第三，明确规定监护人的健康状况标准。如果以完全健康为标准，监护人的选择范围就太窄了；如果以行动困难或生活难以自理为标准，那么，传染性极强的传染病患者可能会影响到被监护人的健康。因此，立法者必须慎重考虑监护人健康状况的合理的最低要求。

第四，取消社会组织及居（村）民委员会成为选定的监护人。[6]社会组织及居（村）民委员会并没有专门的资金和人员来对未成年人进行管理，而且如果把其设为监督机构，则会导致其权利过大，并且自己监督自己的局面。

2.监护的可撤销的条件

最高人民法院制定的《关于贯彻执行〈民通意见〉若干问题的意见》第20条只规定了监护资格可撤销，可是具体的撤销条件却没有明确。在此笔者采用梁慧星教授的意见，监护人有下列情形之一时，丧失监护资格：①监护人滥用监护权利，对被监护人实施家庭暴力、性侵犯或者虐待、遗弃被监护人，严重损害被监护人身心健康的；②对被监护人实施犯罪行为，或者教唆、帮助被监护人实施犯罪行为的；③不履行监护职责，给被监护人财产造成重大损失的；④由于其他原因，不宜继续担任监护人的。

（三）建立监护监督机构

为了加强对监护的管理，有必要扩大居（村）民委员会在监护中的职能，使其不仅在就任监护发生争议时指定监护人，而且使其承担审查监护人资格的职能。其有利之处在于，居（村）民委员会就设在被监护人的住所地，最了解监护人和被监护人的情况，便于迅速采取行动。无论法定监护人或指定监护，在就任之前都须到居（村）民委员会登记，申请批准。居（村）民委员会认为符合一定条件的，才可允许其就任监护。这样，无论是法定监护人或指定监护人，都在居（村）民委员会备案。[7]还有监护人以外的其他有监护资格的人也可以充任监护监督人，实行双重监督。在居民委员会里设立一个专门的监督监护办公室，监管监护人是否违反职责，接受被监护人和监护人监督人的投诉；代理被监护人申请撤销监护人的监护资格，提起民事诉讼，并对被监护人可以行使一定的处罚权。

（四）设立专门未成年人监护机构

未成年人的父母是未成年人的法定监护人，但是当法定监护人不尽法定义务时，我们的公益监护制度显得“苍白无力”。根据《中华人民共和国民法通则》第十六条的规定，只有未成年人父母死亡或丧失监护能力的，才能由父母的亲属朋友担任监护人，在无上述情形监护人的，才由公益监护人担任监护人。现实生活中，公益监护人很少出现主动担任未成年人监护人的现象。法院在审理变更抚养纠纷的民事案件时，时常会遇到父母双方均不尽抚养义务，有的甚至将孩子弃之法院，有的则将孩子作为筹码与对方或法官“讨价还价”。对于这种损害未成年人权益的现象，可以考虑设立专门的监护机构来充当公益监护。监护机构负责为被监护人寻找适格的监护人或支付代理监护人的报酬及监护人的生活费。这一机构应为基金会法人，主要由各界捐赠成立基金会，在基金不足时，由政府财政补贴，这一机构可隶属社会保障局，作为社会保障的一个补充部分。这样既可以保护未成年不会处于无人看管的情况，又可以用国家公权力对该机构进行监督，充分保护好未成年人的健康发展。

未成年人监护制度的完善不仅有利于保护未成年人的合法权益，有利于推动社会主义的精神文明建设，还有利于维护社会的正常秩序。因此要加强对未成年人的保护，建立完善的监护制度是不可缺少的重要环节。

[1]马玉龙.我国监护制度中的几个问题[J].政法论坛，1994，（2）：58.

[2]余延满.亲属法原论[M].北京：法律出版社，1999.235.

[3]余俊.试论我国监护制度的完善[J].杭州商学院学报，2004，（2）.

[4]杨军生，李玉华.论我国未成年人监护制度的改革与完善[J].《人权》杂志，2005,（3）.

[5]李宏.成年监护制度修改趋势探析[J].行政与法，2005,（5）.

[6]张丽琴.浅析监护制度的历史沿革及对我国的借鉴[J].苏州学院学报，2005,（2）.

[7]王晓玫.谈我国监护制度的缺陷和完善[J].中央政法管理干部学院学报，2000,（2）：44.

Key works:juveniles;supervision system;existing problems;perfection

On Improving the Chinese Juvenile Supervision System

XIE Fen
（Law School of Hunan Normal University,Changsha,Hunan,410081）

Today,China's authorities at all levels,including the executive,legislative and judicial organs,try their best to protect the interests of juveniles by using criminal law,civil law and administrative law.However,because of various factors,malignant events like harm or abuse of juveniles occur frequently,which shows that there are still many problems in our country's juvenile supervision system.The Continental law system and Anglo-American law system all paid a lot of attention to this issue and has made a complete and feasible juveniles supervision system which is especially beneficial to young people'growth.So we can learn some lessons from the legisltion of other comtries and then reconsider and improve our country's juvenile supervision system.

D922.7

A

2095-1140（2011）04-0126-04

2011-03-28

谢芬（1983-），女，湖南娄底涟源人，湖南警察学院教师，湖南师范大学法学院硕士研究生。

王道春）