高校毕业生就业协议发展趋势探讨——从高校就业协议的法律性质角度再思考

王秋红

(四川民族学院,重庆626001)

一、高校毕业生就业协议的历史发展

大学生就业问题在我国随着改革开放的进程和高等教育的普及性推广,大致经历了三个阶段:

第一个阶段:一元体制时期,国家统一分配。1951年10月1日,当时的政务院决定“高等学校毕业生的工作由政府分配”。此后相当长一段时间,共和国总理亲自负责大学生分配工作,直至“文革”前,负责和参与高等学校毕业生分配工作的部门先后有政务院、教育部、内务部。1981年,“文革”后首批统一招收的本科毕业生就业,国家恢复中断了十几年的毕业生统一计划分配制度。

第二阶段:一元分配体制被打破,高校作用开始凸显。1985年5月27日,《中共中央关于教育体制改革的决定》出台,其中毕业分配制度的改革是《决定》的重大决策之一,允许学校有一定自主分配的权力。“双向选择”开始进入人们的视野。

第三阶段:自主择业,双向选择。1989年3月6日教育部颁布《高等学校毕业生分配制度改革方案》,正式推出“毕业生自主择业、用人单位择优录取”的双向选择制度。大学毕业生开始“自谋生路”。根据1997年国家教委制定的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》,签署“高校毕业生就业协议”(以下称就业协议)正式成为大学生就业的必经阶段。其中第24条规定:经供需见面和双向选择后,毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书,作为制定就业计划和派遣的依据。就业协议一般由教育主管部门或各省、市、自治区就业主管部门统一制定。它是高校毕业生办理就业、档案和户籍迁移等离校手续的重要凭证之一。

综上,我国高校毕业生就业在经历60年变迁之后,上世纪80年代末“就业协议”初现端倪,在我国当前的就业体制下,成为教育部门制定就业计划的依据,不但是进行毕业生派遣的根据,而且是确认就业意向和劳动需求的凭证,同时也是进行就业率统计的重要依据。就业协议在经历了近20年的发展完善之后发展到现在的“繁荣”局面。

二、就业协议的法律性质

就业协议是高校毕业生、用人单位和学校三方签订的、明确三方在就业择业过程中权利义务关系的书面协议。对于高校毕业生就业而言,就业协议的地位和作用不言而喻,但直至目前,就我国立法现状而言,对于“就业协议”的法律属性却始终没有一个定论,甚至没有一个明确的说法。就学术界而言,目前主要有下列四种学说。

(一)民事合同说

就业协议书是民事合同或民事性质的合同。此学说认为就业协议书虽不是聘用(劳动)合同,但却有民事合同的性质和相应的法律效力,用人单位不得擅自解除和违约。此学说得到很多学者的支持并在司法实践中得以运用。然而根据《中华人民共和国民法通则》第85条规定和《中华人民共和国合同法》第2条的相关规定以及私法意思自治的精神可以看出,一纸协议究竟是不是民事法律规范所调整的“合同”首先要看的就是主体是否为“平等主体”。而依据《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第24条:“……未经学校同意,毕业生擅自签订的协议无效”这一规定可以得出协议三方绝不是平等的,因为学生和用人单位签署协议的前提是“学校的同意”,未经学校同意,协议无效,而且签署就业协议往往还作为大学毕业生顺利毕业的一个重要条件而具有很强的强制性,因此,由于就业协议往往不具有主体的平等性和意志自由性,也就和民事合同的基本精神背道而驰。

(二)预约合同说

有学者认为就业协议是毕业生将来与用人单位签订劳动合同的依据,因为就业协议在毕业生去单位报到之后就自动失效,取而代之的是单位和毕业生之间正式签订的劳动合同,而这个在就业协议基础上签署的劳动合同就是本约,构成本约前提和基础的就是“预约”。这种说法在某种程度上确实符合就业协议和劳动合同之间的关系,但是仔细分析,就其实质而言,也不尽然。根据徐国栋先生《民法典草案的基本结构》中指出的,预约合同不能作为典型合同规定在债法分论中,是因为所有的典型合同,都是人类的类型化的交易形式,而预约合同不具有类型化交易形式的性质,它是与所有的典型合同都相关的订约程序。也就是说预约合同的成立和生效,仅仅只是使当事人负有将来要订立合同的义务。基于此,笔者认为就业协议并非后来签订的“劳动合同”的预约。首先,由于就业协议带有强制性,属于毕业的必要手续和条件与“预约合同”的意思自治的精神所指有所不同;其次,所谓“预约”的“三方”的就业协议主体与“本约”中只有用人单位和劳动者“两方”主体是不同的。而主体都不同,前一个合同又怎么能成为后一个合同的“预约”呢?再次,作为本约的订约程序,预约合同应当与本约合同的性质相同,如都属于民事合同,而就业协议与劳动合同的性质显而易见是不同的。性质不同,用来调整他们法律关系的法律规范自然也就是不同的。

(三)先合同义务说

这种观点认为就业协议是我国就业体制向市场经济体制过渡中对高校毕业生的管理方式,其性质更接近劳动合同的“先合同义务”,是毕业生和用人单位缔结劳动合同的强制步骤,就业协议与后面正式的劳动合同是密不可分的,若单独的把其作为独立存在的合同加以分析,则会割裂和劳动合同的关系[1]。这种说法在某种程度上克服了“预约合同说”的缺陷,贯彻了就业协议和劳动合同的一致性,但是问题还是存在。对于先合同义务,耶林认为:“法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约,正在发生中的契约关系亦应包括在内。否则,契约交易将暴露在外,不受保护。缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!”[2]79也就是说先合同义务主要是指在要约生效后合同生效前的缔约过程中,缔约双方基于诚信原则而应负有的告知、协助、保护、保密等的合同附随义务。简而言之,先合同义务就是对诚实信用原则的遵守,它是一种法定附随义务。但是就业协议所规定的内容主要是毕业生如实介绍自身情况,并表示愿意到用人单位就业、就业内容、就业时间、合同期限、用人单位表示愿意接收毕业生、学校同意推荐毕业生并列入就业计划进行派遣以及违约金等。并且就业协议中的很多内容往往直接成为后面所签署的劳动合同的主要内容,并非为了签订合同而应该要履行的法定附随义务。因此,就业协议并非我们所谓的基于诚信而产生的保密、协助等义务,而更多的是合同的主要内容。所以,先合同义务这个说法也就不那么准确了。

(四)劳动合同说

有学者撰写文章认为就业协议是劳动合同的一种特殊形式,因为毕业生一旦与用人单位签订了就业协议,毕业生就要到签约单位工作,用人单位就要为其安排相应岗位,即确定了劳动关系,二者主体意思表示一致,法律依据一致。就业协议应当遵循《劳动法》中劳动合同等有关规定,发生争议纠纷,司法实践也多沿用《劳动法》相关规定处理。但是根据2008年实施的《劳动合同法》及其相关规定,劳动合同是劳动者和用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。就业协议与劳动合同两者之间并非是一致的。

首先,主体不同。劳动合同主体一般较为固定,即享有劳动权利履行劳动义务的用人单位和劳动者,而高等院校在就业协议当中本身不享有任何劳动权利也不负有任何劳动义务,因此不能成为劳动合同主体,但是就业协议没有学校的签字盖章则不发生法律效力的前提决定了高等院校必须参与其中,这使得就业协议的主体与劳动合同有了本质上的区别。

其次,内容有所区别。根据《劳动合同法》第17条相关规定,劳动合同应具备法定必备条款如劳动条件、劳动保护等方可生效,前文所述,就业协议的内容与劳动合同的内容有交叉但绝非重合。如果就业协议在性质上属于劳动合同,则在目前的就业协议的格式下,这个“劳动合同”是永远不可能生效的,而一个不能产生法律效率的协议也就没有任何的法律意义。

再次,法律依据不同。劳动合同的法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》,属于国家的基本法律。而就业协议的依据是国家教育部颁布的《高等学校毕业生分配制度改革方案》和《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》,属于部门规章。

最后,根据《劳动合同法》相关规定除有服务期、保密、竞业限制条款可以在合同中规定劳动者违约金外,一般情况下,劳动者无需就解除合同向用人单位支付违约金,但是就业协议中却明确规定了毕业生不遵守就业协议不去用人单位报到的违约金事项。就这点而言,就业协议和劳动合同的规定是相互矛盾的。也就因为这样当产生纠纷时,是适用劳动法及其相关的配套法规,还是适用民法及教育部和地方政府的部门规章就成为一个两难。所以,就业协议在本质上是不同于劳动合同的,《劳动合同法》同样也不能调整就业协议所产生的法律关系。

根据前述观点,笔者认为高校就业协议是一个转型期中国的特殊历史阶段的产物,是计划经济向市场经济过渡的产物。它本身既不是一个单纯的民事合同也非劳动合同,它的出现是为了满足当时制度的需求。这种应特殊时代需要产生的“四不象”产物——就业协议,因为在法律上无法定性,所以在实践中产生了诸多的困惑和难解之题。如果一定要进行归类的话,笔者认为“就业协议”更符合一个带有计划经济时代色彩的特殊的行政合同的特征。

所谓行政合同是指行政主体为达维护与增进公共利益,实现行政管理目标之目的,与相对人之间经过协商一致达成的协议。其中,行政合同的特征包括:1.合同内容法定性。行政合同的内容必须符合法律、法规的规定,双方都无完全的自由处分权。2.意思表示一致性。行政合同属于双方行政行为,双方的行政行为须以双方意思表示一致为前提。3.合同履行优益性。在行政合同的履行、变更或解除中,行政主体享有行政优益权。4.行政主体特定性。行政主体,是指依法享有行政职权,能够以自己的名义作出行政行为,并独立承担法律责任的组织。包括两个部分,一是行政机关,二是法律法规授权的组织。行政合同是行政主体为了实现行政管理目标而签订的,因此,当事人中必有一方是行政主体。没有行政主体的参加,不能称为行政合同。5.合同目的明确性。行政主体签订行政合同并非为了营利而是为了履行行政职能,维护公共利益,而行政相对人签订行政合同则更多的是为了自身经济利益。

综上,就业协议究其本质来说,与其说是一个民事合同或者一个劳动合同,不如说是一个带有计划经济时代色彩的行政属性的协议更恰当一些。因为:

第一,就其主体地位而言。就业协议有三方主体:高等院校、毕业生和用人单位。根据《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第24条:“经供需见面和双向选择后,毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书,作为制定就业计划和派遣的依据。未经学校同意,毕业生擅自签订的协议无效。”这表明在就业协议中,高等院校和毕业生以及用人单位的法律地位绝不是平等的,因为协议的成立和生效都要以高等院校的“同意”为前提,因此其地位与毕业生和用人单位都有所不同。但现在问题又出现了,高等院校即使是公立高校也并非国家公法人,不是行政机关,而是一个事业单位,除《中华人民共和国学位条例》第8条授权的学位委员会“授予学位”行为为法律法规授权的行政行为外,高等院校不具有行政主体地位,而是普通的民事主体。根据民事主体法律地位平等的私法精神,在就业协议中,高等院校又为何会和毕业生以及用人单位处于不平等的地位,则要从就业协议中所体现的主体意志来分析。

第二,就其所体现的主体意志而言。根据《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第24条的相关规定,高校在就业协议中充当着一个监管者的角色,因为没有他的同意,就业协议是不可以生效的,那么高等院校监管的标准又从何而来?《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第9条:高等学校的主要职责:根据国家的就业方针、政策和规定以及学校主管部门的工作意见,制定本学校的工作细则;负责本校毕业生的资格审查工作,及时向主管部门和地方调配部门报送毕业生资源情况;……完成主管部门交办的其他工作。第16条:毕业生就业指导是高校教学工作的一个重要组成部分。第28条:制订就业计划的原则:遵循国家有关毕业生就业的方针、政策和规定……其他类型毕业生按国家有关规定就业。第29条:本、专科毕业生就业计划每年编制一次,……并按时报送国家教委;国家教委审核、编制全国普通高等学校毕业生就业计划。第30条:毕业生就业计划经国家教委审核下达后,各部委、地方、高等学校和用人单位必须严格执行。由此可见,就业协议的决定权和管制权表面在于高校,然则高校是完全按照相关国家职能部门的规定来审核,究其实质,就业协议的背后是鲜明的国家意志色彩。并且就业协议、派遣证和报到证,这些直接关系大学毕业生就业的重要凭证均是由国家职能部门统一印发,而高等院校在其中不过是起了一个中介作用。透过表面,我们看到的实质是国家在通过高等院校的手来实现自己的意志。这也就是高等院校从法律上严格的说不具有行政主体的监管者的地位,但是在实践中却充当实际监管者角色的原因。学术界一直无法对就业协议进行定位也许就是在目前我国法律的规定下无法揭开主体身份这层面纱的缘故。

第三,就其效力而言。签订《全国普通高等学校毕业生就业协议书》是高校毕业生毕业工作之中的一项重要程序,全国普通高校毕业生按“全国普通高校毕业生的就业程序”办理有关毕业生就业手续。在毕业之时毕业生走向工作单位工作,人事关系(户口档案等)随之也要迁移,而迁移的条件按照国家教育部的统一规定只能是通过签订就业协议书,再依据就业协议书开具全国高校统一的“高校毕业生就业报到证”,才能到工作单位和有关部门办理户口、人事档案和“各种福利金”等手续。在规定期限内签订协议书,高等院校将根据协议书编制就业计划并上报省教育厅。经国家教育部审核下发,毕业生方可持有高校毕业生就业报到证,此时才真正具备了正规高校毕业生的标志。签署就业协议是毕业生落实用人单位后必须履行的义务,简言之,就业协议效力上具有强制性。

第四,就其形式而言。就业协议书制定和签署依据是国家关于高校毕业生就业的法规和规定,就其形式而言,就业协议一般由国家教育主管部门或各省、市、自治区就业主管部门统一制定。根据《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第31条:……派遣毕业生统一使用《全国普通高等学校毕业生就业派遣报到证》和《全国毕业研究生就业派遣报到证》(以下简称《报到证》),《报到证》由国家教委授权地方主管毕业生就业调配的部门审核签发,特殊情况可由国家教委直接签发。而就业协议中关于用人单位和学生的权利义务条款也是直接印制好的,是典型的“格式合同”,而这个格式合同的提供者就是国家相关主管部门,而作为就业协议的主体,不论是高等院校、学生还是用人单位都没有就协议内容及形式的完全处分权。

第五,就其所体现的目的而言。就业协议对于毕业生和用人单位而言,其作用主要体现在通过协议方式明确自己的权利和义务,从而达到保障自己合法利益的目的。但是就高等院校而言,从其协议表面看,该协议的内容与高等院校本身的法律利益没有任何关联,因此仅就合同形式看,高等院校参与就业协议纯粹是“无用功”,但是就前文所述,高等院校是代表国家的意志,那么一切就于理于法有据。就业协议体现了国家相关主管部门对于大学生就业的一种引导和监管,是对于整个就业市场的调整,维护社会公共利益,这个职能绝不是高等院校的职能和职责所在,而只能由国家行政机关来行使。因此,高等院校签订就业协议是代替国家行政机关履行行政职能,其目的是实现行政管理,维护公共利益,而不是为了自身的经济利益。

综上,可以看出,就业协议中由于高等院校的监管者的身份以及其形式内容的特殊性和效力的强制性这些因素,导致就业协议带有浓重的行政合同色彩。但是我们也必须看到由于高等院校在就业协议中并没有合法的行政主体身份,根据行政合同的相关法律和理论限制,就业协议无法具有合法的行政合同身份,一旦发生纠纷,也无法使用行政合同的相关法律规定,但就其实质,我们又无法回避其行政色彩,这些都导致就业协议在实践当中产生诸多问题和矛盾,这些问题的根源在于就业协议性质在目前我国法律体制下的无可归属性。

三、就业协议的诸多弊端

就业协议曾经为推动高校毕业生就业改革和发挥市场经济条件下人才战略的作用功不可没,但是在二十年后的今天,就业协议也逐渐走上了没落的道路,各种问题日渐凸显。

(一)高校为自身利益,滥用就业协议。大量注水的就业率出现,使得国家无法真正掌握大学毕业生就业的真实情况,这也是所谓“被就业”现象出现的根源。

(二)高校在就业协议中身份尴尬。就业协议本身应该是用人单位和毕业生之间权利和义务的协议,与高校本身并没有直接的利害关系,所以高校以一个监管者的身份出现既与公民拥有劳动权的宪法权利相冲突,也与高校教书育人,培养自由精神的目的背道而驰;不仅地位尴尬,不小心还会步入违法的雷区。

(三)学生权益受不到应有的保护。由于就业协议通常只能签一次,如果后悔就要给单位支付高额的违约金否则不能改签,这往往使得毕业生由于无力支付违约金而放弃更好的就业机会。此外,国内很多高校均以签署就业协议为毕业的前提条件,甚至有的高校以扣押毕业证等相“威胁”,导致学生正当的权利受到侵犯,同时部分学生为了达到学校的要求往往在很多情况均不明了的情况下匆忙签署就业协议,结果使得用人单位有机会伺机损害学生的合法权益。更为严重的是滋生大量弄虚作假乃至违法的情况,如私刻公章,自己给自己就业。

(四)就业协议在给毕业生合法权益带来困扰的同时也成为用人单位合法权益的“隐形杀手”。由于毕业生就业制度的放开,很多毕业生出于对未来的种种考虑,往往抱着骑驴找马的态度,在已经签署就业协议的前提下,仍然寻找条件和待遇更为优越的用人单位,而一旦找到,便会毫不犹豫地放弃之前的单位,甚至宁愿支付违约金也要改签。表面上这一行为对于用人单位并没有损失,但从每个用人单位内部的运行机制而言,签署就业协议往往代表本年度招聘计划的完成,用人单位对于签约的毕业生也会虚位以待。毕业生突然违约,虽然支付3000元或5000元不等的违约金,但是对于用人单位而言无异于打乱了其整年的工作计划,造成潜在的损失。这样的后果则是产生了用人单位和毕业生之间的诚信危机,最终损害的仍然是毕业生的利益。

(五)就业协议本身的一些属性导致很容易产生法律纠纷。因为就业协议书的内容往往过于简单,通常仅是表明双方自愿达成的乙方到甲方工作的意思表示,至于劳动合同的期限、劳动报酬等内容通常不涉及。当然就业协议中允许将诸如此类的事项在备注部分讲明,但由于就业压力比较大,且大部分毕业生社会阅历尚浅,权利意识不够,所以很少有毕业生有机会将他们比较关心的这类事项写明。而且即使将相关事项写明了,但由于三方协议在毕业生到用人单位报到后就自动失效,由用人单位和毕业生签订劳动合同来取而代之。而劳动合同的内容与就业协议的内容在很多方面存在着不同甚至是矛盾的地方,双方因此而产生纠纷。纠纷产生后究竟是按照劳动合同的相关规定来解决还是按照就业协议的规定来解决的不明确性,凸显就业协议与劳动合同的内容互不衔接、法律适用各不相同的矛盾和尴尬。

(六)违反协议书的责任性质很难界定。这也是最为严重的问题。受到体制、法律等因素的影响,毕业生就业协议书由于是用人单位、个人、学校三方的协议意向,往往在法律定性上比较复杂,司法介入很难准确严谨。前文已述,就业协议因其产生于变革期的中国,一切制度都在转型阶段,一切皆为转轨服务,因此很多所谓“制度的创新”都是为了满足特定的政策需要而产生,在法律条文中找不到相应的依据和支持,很多政策随着时间的推移和条件的具备而逐渐退出人们的视野。但是高校毕业生就业协议却一直保留了下来,这说明它的存在必然有一定的合理性和必要性。由于我国立法始终未给其一个“名分”,立法上的空白导致在实践当中出现诸多法律纠纷,尤其是在学生或用人单位不按照就业协议履行时的责任定性上,法律上的盲点更是导致司法无法可依。在目前的司法实践中,一般是比照《中华人民共和国合同法》中关于违反诚信原则的条款进行处理,但是前文已经论述,对就业协议这样来处理的话仍然属于适用法律不准确,继续下去,将带来各种法律风险。

上述问题的出现使得我们需要思考,就业协议制度是否还有继续存在下去的必要。笔者认为,在改革开放30年后的今天,市场经济的调节机制已经基本形成,对于高校毕业生就业这个问题,废除就业协议,实施劳动合同制度也是十分之必要。

结 语

就业协议的产生有其特定的历史背景和条件,是我国高校毕业生就业制度改革的产物,在一定时期内发挥了特有的功能,也有存在的价值。同时,就业协议有其适应性,通过调整去除和市场经济相矛盾的因素,如学校作为一方当事人的主体错位,保留其与市场经济相符合的因素,如其统计功能和监督功能,赋予其与新时代相适应的新内容、新形式,发挥其在新时代的新功能。但是对于任何一个历史产物,我们要看到的是它是否还有继续存在下去的必要,而不是它曾经起到何种重要作用。计划经济需要转轨,带有计划经济色彩的就业协议制度同样也要根据时代的需要进行“新陈代谢”,这是事物发展的客观规律。

一方面,就业协议已经是弊端凸显,问题多多,已经不能再起到之前的保护毕业生和用人单位的合法权益的目的,就业协议内容的模糊性以及强制性往往会滋生出一些权力寻租的不良现象;另一方面,市场经济的发展也要求在校大学生在完成一定学业之后走出校门,将理论用于实践,之前实践中往往将其定性为短期的社会实践或者是勤工俭学,但是长期稳定的劳动关系对于用人单位和学生的长远利益来说无疑是一个最佳的选择。所以劳动合同替代就业协议有其必要性。

根据劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第12条规定:在校生利用业余时间勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。这里所谓的“可以不签”同样可以理解为在双方自愿的情况下是“可以签署”劳动合同的。再加上在校大学生多为年满18周岁的成年人,完全符合一个劳动者的要求。同时,就业协议的统计功能完全可以由劳动合同代替,就业协议在这个时代已然失去了管理过程中的规范和管理作用[3]。可见,毕业生完全可以在毕业之时与用人单位签订劳动合同来明确双方的权利义务。劳动合同的出现使得就业协议退出历史舞台已无后顾之忧。劳动合同使得双方权利义务更为明确,而且权利救济途径于法有据,高校也可以全身而退,身份不再尴尬。

[1]张冬梅.《高等学校毕业生就业协议书》的法律性质及其完善[J].中国劳动关系学院学报,2006,(2).

[2]王泽鉴.民法学说与判例研究(第1册)[M].北京:北京大学出版社,2009.

[3]张冬梅.《就业协议书》存在的问题及其解决之策[J].中国大学生就业,2005,(25).