路径选择:我国非法证据排除规则的有效运行

王春永，罗艺

(甘肃政法学院法学院，甘肃兰州730070)

路径选择:我国非法证据排除规则的有效运行

王春永，罗艺

(甘肃政法学院法学院，甘肃兰州730070)

要想使得非法证据排除规则能够在我国的刑事诉讼中得以有效实施，需要注意以下相应配套机制的完善:促使我国刑事诉讼从侦查本位主义向审判中心主义转变;建立专门的程序性裁判程序;完善相应的程序性辩护制度。

非法证据;排除规则;有效运行

一、引论

按照无罪推定原则，被追诉人当然享有反对强迫自证其罪的权利，因此对于通过刑讯逼供等非法手段取得的所谓“证据”当然也是要予以排除的。“在国家发动的追究公民个人刑事责任的程序中，个人所享有的作为‘人’的尊严和权利是不可侵犯和剥夺的。这不仅仅是一项介于国家与个人之间最基本的准界，而且也是刑事程序规则和整个这场‘国家与个人战争’的最终目标”［1］(P20)。然而，面对何其强大又极富侵略性和扩张性的国家公权力，被追诉人又是何其脆弱，甚至不堪一击。二者之间的矛盾如此尖锐，那么在现代法治国家中公权力行使的底线又该是什么呢——法治国家对于基本权利加以限制或侵害时，必须有法律明确的授权依据，国家行为追求特定目的与使用的手段必须是合宜的(合乎比例原则)［2］(P149)。具体来讲，如果办案人员滥用国家公权力非法取证，造成对公民人身、财产、自由的侵犯，这样的证据就很有可能要被排除。也正是出于这样的原因，很多国家都不承认非法言词证据(包括证人证言、被害人陈述、被告人的供述)的证据能力。美国则更为彻底，不但对违法搜查、扣押所获取的证据采取强制排除的态度，而且对“毒树之果”证据也要予以排除。按照“毒树之果”理论，在特定情况下以非法手段获取的证据的间接性或派生性证据也要被排除，原因就在于这样的证据已经从根源上受到了污染。

在我国，此前虽然已有最高人民法院的司法解释明确规定严禁以非法的方法收集证据——凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。但由于只是原则性地作出了这样的规定，欠缺应有的操作程序，即使被告人及其辩护人已经对证据合法性提出了异议，法庭也不知道该怎么调查，往往不了了之，这也就使得很多通过刑讯逼供等非法手段取得的证据最后还是被采为定罪证据。然而刑讯逼供屡禁不止，又该如何去保证办案质量、实现司法公正甚至是防止冤假错案呢?好在《非法证据排除规定》及时出台了，不但对非法证据特别是非法言词证据的内涵和外延进行了明确界定，更为重要的是，它还对排除非法证据的操作规程作出了具体规定，从具体审查、排除非法证据的程序到对证据合法性证明责任的分配、证明标准以及侦查人员如何出庭作证。另外，第14条规定，明显违反法律规定取得的物证、书证，如果可能会影响到公正审判的，在特定情况下也不能作为定案的根据。该证据规定的出台在立法层面无疑具有非常重要的意义，然而要想使其能够在司法实践中得以有效实施，笔者认为还需要以下相应配套机制的完善。

二、促使我国刑事诉讼从侦查本位主义向审判中心主义转变

在我国刑事诉讼中，各种证据材料的收集、调取工作主要是在侦查阶段完成，为此侦查机关总是要采取一定的专门调查活动和有关的强制性措施。毫无疑问，侦查对于查清事实真相并最终将犯罪嫌疑人交付法院审判当然是非常重要的。但是在我国过去的刑事诉讼中存在着一个比较严重的问题，就是实行侦查本位主义。举例来说，“我国的侦查讯问在体制上与法院全无关联，开始前未得到法院的授权，实施中没有营造诉讼所需的条件，结束后又不经法院的专门审查和确认，根本不具有诉讼性，然其虽与法院毫无关系但却能在法庭上如同审判询问一样得到承认，讯问的内容可以直接作为证据甚至定案的根据使用”［3］。也就是说，一方面，由于我国没有确立司法令状规则，作为法院来讲，甚至不能对诸如逮捕、搜查这样比较严厉的侦查行为进行事前审查，很容易造成侦查手段的滥用;另一方面，对于刑讯逼供等违法取证行为，法院也无法通过有效的事后审查来宣告受到直接影响的证据无效，从而保护公民的合法权益。

所谓“审判中心主义”是指在整个刑事程序中，审判程序是中心，只有在审判阶段才能最终决定被告人的刑事责任问题，侦查、起诉、预审等程序中主管机关对于犯罪嫌疑人罪责的认定仅具有程序内的意义，对外不产生有罪的法律效果［4］。不难看出，审判中心主义正是要通过司法权对行政权的平衡与制约，从而为公民基本权利提供一种司法上的保护。也正是从这个意义上来说，要想在刑事诉讼中尽可能地保障被追诉人的各项诉讼权利能够得到充分的行使和实现，做到控辩双方的平等对抗甚至是排除非法证据，当然就要进一步促使我国刑事诉讼从侦查本位主义向审判中心主义转变。也只有经历这种转变，审判机关才有可能顺利地通过相应的司法审查机制对非法证据予以排除。

三、建立专门的程序性裁判程序

与实体性裁判不同，“这里所说的程序性裁判主要是指法院对警察、检察官、法官以及其他参与刑事司法活动的官员是否违反诉讼程序，有无侵犯公民权利的问题，所作的专门性裁判活动”［5］(P237)。换句话讲，一旦侦查人员、检察人员以及审判人员在诉讼活动中实施了严重违反法律程序、侵犯公民权利的行为，受到侵害的被告人当然可以通过行使诉权要求由更为中立、超然的法院启动一种相对独立的程序性裁判对这种程序性违法行为加以司法审查，并最终宣告相应受到直接影响的证据、起诉、判决等不得产生预期的法律效力。在被告人首先提供了涉嫌程序违法的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据后，就应该要实行类似于行政诉讼中的举证责任倒置原则，由控诉方承担主要证明责任。当然证明标准相对于实体问题要低一些，达到优势证据即可。整个过程最好是通过开庭审理的方式进行质证、辩论，对法院就该争议事项所作出的裁判结果不服的被告人还应有权申请上级人民法院重新审理。正如有学者所认为的那样:“法律应实践出这个人文理想:每一个人都应该得到尊重和关怀，无论他是谁，无论他做过什么，不分种族、肤色……和其他特点，一个人应受到尊重，不为什么，只因为他是一个人，有独特的历史、性别和机构，以保障每个人的利益，防止它受到政府或其他人的侵犯，使每一个人都有机会过一种合乎人的尊严的生活。”［6］(P620)而刑事诉讼法作为“活的宪法”、“国家基本法的测震器”以及“人权保护法”则更应如此。具体而言，要在我们国家的刑事诉讼中通过所谓的程序性裁判来排除非法证据，就必须坚持贯彻好这样一种理念:一方面，犯罪嫌疑人、被告人首先是一个“人”，而且按照无罪推定原则，这个人当然还是一个已经被推定为无罪的“人”，因此这个“人”当然享有和其他公民一样的权利;另一方面，如果国家专门机关的工作人员所进行的诉讼活动有违于程序公正的原则并对公民权利造成了侵犯，当然就应该接受相应的司法审查并承担某种程序上的不利后果。

四、完善程序性辩护制度

“作为诉权行使的主要方式，程序性辩护所要启动的是一种独立的程序合法性之司法审查程序。而如果不具有诉诸司法程序、引起司法裁判的能力和效果，程序性辩护就不会产生预期的法律效果。同时，作为一种‘为权利而斗争’的保障机制，程序性辩护所要维护的其实就是嫌疑人、被告人人身权利和诉讼权利的实现”［5］(P410)。与实体性辩护不同，这时“实体意义上的被告”变成了“程序意义上的原告”，被告人一方提出的这种程序性辩护当然也更富攻击性，通过促使法庭尽可能对侦查、公诉和审判行为是否违反法律程序加以司法审查，从而请求法庭排除非法证据或者宣告相关的诉讼行为无效。但是在我们国家的刑事诉讼中要做到这一点其实是非常不容易的，律师真正要给犯罪嫌疑人、被告人做什么辩护的时候会遇到很多困难甚至要冒很大的风险。比如说，在一般情况下，律师想要在侦查起诉阶段就参与到刑事诉讼当中去会见当事人、阅卷、调查取证等等就很难，而这些恰好都密切关系到律师提出非法证据排除规则辩护的质量。虽然在现阶段我国还不能完全确立禁止强迫自证其罪原则甚至是赋予被追诉人以沉默权，也还不能设置接受讯问时的律师在场制度，但是最起码应该完善相应的会见、阅卷、申请调查取证的制度。也就是说，一般的犯罪案件辩护律师凭“三证”应即可会见，而且会见时当然不应被监听;辩护律师自案件移送人民检察院审查起诉之日起，不能只是可以查阅、摘抄和复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料，而应该是所有本案所指控的犯罪事实的材料。另外，为了保证非法证据排除规则的有效实施，理应把犯罪嫌疑人获得律师辩护的权利扩展至侦查阶段，而且理应把法律援助的适用阶段也延伸至侦查起诉阶段。在我们国家，非法证据的生成主要是在侦查阶段，由于实行“口供中心主义”，这时侦查人员和犯罪嫌疑人的对抗也是最为激烈的。但是由于侦查程序很多时候还停留在一种暗箱操作状态，此时的犯罪嫌疑人应该也是最无助的，也最容易发生刑讯逼供。然而问题恰恰在于，如果犯罪嫌疑人要想有效地对可能存在的刑讯逼供提出控告，则需要一直等到审查起诉阶段或者庭审阶段，这就会存在一个时间差的问题，犯罪嫌疑人即使当时留下了各种伤情，想要提出控告时则时过境迁，犯罪嫌疑人及其辩护律师对所谓非法证据的生成原因已经很难举证了。

［1］张品泽.人本精神与刑事程序:人权保障的一种探索［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2006.

［2］赵彦清.受基本人权影响下的证据禁止理论——德国刑事诉讼法中的发展［A］.欧洲法通讯(第4辑)［C］.北京:法律出版社，2003.

［3］梁玉霞.侦查讯问的程序意义——一个审判中心主义的视角［J］.法学评论，2002，(4).

［4］孙长永.审判中心主义及其对刑事程序的影响［J］.现代法学，1999，(4).

［5］陈瑞华.程序性制裁理论(第二版)［M］.北京:中国法制出版社，2010.

［6］陈光中.刑事诉讼修正全书［M］.北京:检察出版社，1997.

On the Effective Operation of the Exclusionary Rule of Illegal Evidence in China

WANG Chun-yong，LUO Yi

(School of Law，Gansu Institute of Political Science and Law，Lanzhou 730070，China)

The exclusionary rule of illegal evidence in the procedure law is a rule of evidence bearing the value of safeguarding human rights，this article gives the author’s own opinion and suggestion on perfecting the guarantee mechanism of the exclusionary rule of illegal evidence in China.

Illegal evidence;Exclusionary rule;Effective operation

DF73

A

1008—4444(2011)06—0131—03

2011－10－08

2010年度甘肃省教育厅第二批科研项目(1007B－04);甘肃政法学院科研资助青年项目(GZF2011XQNLW02)

王春永(1978—)，男，甘肃秦安人，甘肃政法学院法学院讲师，法学硕士。

(责任编辑:宋孝忠)