论影响东欧国家违宪审查模式选择的因素

王卫明

(上海政法学院法律系,上海 201701)

东欧①本文中的“东欧”或“东欧国家”指 1989年之后发生根本社会转型的地理意义上的中欧、东欧和部分南欧国家。将上述国家泛称为东欧国家只是为了表达的便利。当然,这种表达方法不是建立在个人的偏好上,而是在英语和德语文献中一种常见的表达方法。的转型发生于上世纪 80年代末,转型以建立民主政治、市场经济和法治为基本目标。东欧转型国家的法治目标首先体现在各国转型初期所制定的新宪法中。新宪法不仅规定法治是国家转型的目标,是宪法所确立的基本原则,而且还确立违宪审查制度,以此作为实现法治最重要的制度保障。

一般认为,违宪审查有分散审查和集中审查两种类型。分散的违宪审查是指每个法院皆享有违宪审查权的审查方式,以美国为代表;集中的违宪审查是指违宪审查权属于专门建立的司法审查机构,以德国为典型。这种两分法并不能完全涵盖违宪审查在少数国家比较独特的制度安排,如从苏联分离出来的爱沙尼亚从新宪法文本看,它的违宪审查属于一种特别的混合审查模式。爱沙尼亚的违宪审查机关既包括具有分散审查职权的普通法院,又包括行使集中审查权力的国家法院 (最高法院),后者的职能实际由设在国家法院的宪法审判庭履行。尽管如此,在本文所要探讨的东欧国家中,除爱沙尼亚外,其他国家都是建立集中审查的违宪审查制度,以宪法法院作为违宪审查的专门机构。那么,是什么因素影响着东欧国家转型过程中违宪审查模式的选择呢?本文就此问题进行讨论,以期对关于完善我国违宪审查制度的讨论有所贡献。

在笔者看来,影响东欧转型国家违宪审查模式选择的主要原因在于东欧的法律传统。国家的政治结构、转型时期法制建设过程中的借鉴和移植对于东欧国家选择违宪审查模式也有重要作用。

一、法律传统

东欧法律传统中的立法至上原则和司法传统,其中主要是法官职业的特点,直接决定了东欧转型过程中集中违宪审查模式的选择。

转型之前的东欧社会主义国家宪法的一项重要原则是“权力统一”原则 (das Prinzip der Gewalteneinheit),或称为“议行合一”原则。根据议行合一原则,最高立法机关是国家最高权力机关,其他机关都由它产生,对它负责。同时,议行合一理论认为:经选举产生的人民代表大会是工人阶级主权的体现,因此,通过一个相比代表大会缺少民主正当性的机构对代表大会的行为进行监督是不允许的,也是不需要的②Georg B runner,D ie neue Verfassungsgerich tsbarkeit in O steuropa,Zeitsch rift fuer auslaendischesoeffentlichesRech tund Voelkerrecht,1993,S. 820.。这样,尽管转型之前的东欧国家宪法都规定了某种形式的宪法监督制度,但宪法监督的权力皆由最高国家权力机关行使;普通法院不具有监督法律法规是否合宪的职能,因为普通法院本质上要对立法负责,而不是监督立法。转型之后的东欧宪法确立了宪法至上的原则。为保障宪法的权威和尊严,宪法需要设立一个机构来监督法律法规的合宪性、保障基本权利和自由不受侵犯。不过,立法至上的传统并没有失去它的作用。如同欧洲大陆其他多数国家一样,“审查立法合宪性的权力是不能由司法机关(即普通法院系统)来行使的,因为这样做将会违背分权原则和立法至上的原则”[1]。为此,东欧设立专门的宪法法院。在东欧多数国家的宪法文本,“宪法法院”通常作为单独一章与立法、行政和司法并列。由此可见,在东欧制定新宪法过程中,新建立的宪法法院并不被视作传统意义上的普通司法机关,尽管它的职能主要是司法性的审判职能。

为什么东欧新宪法虽然已经抛弃了“权力统一”原则,但仍不能接受普通法院对法律法规予以合宪性审查的权力呢?要解答此问题,我们需要探求进一步司法传统,特别是法官的职业特点对东欧国家选择集中违宪审查模式的决定性作用。

虽然东欧国家转型之前的法律制度属于社会主义法系,但如果撇开意识形态的考虑,东欧国家的法律制度实际上属于大陆法的传统①Gábor Ham za,Continuity and D iscontinuity of Private/CivilLaw in Eastern Europe afterW orldW ar II.。大陆法的传统在司法方面的特点表现在:(1)法官基本上属于职业法官,职业法官的一个共同特点是法官进入司法体系的时间早。通常完成法学教育、通过相应的国家资格考试的人都可能进入法院。除此之外,法官的管理和晋升完全是官僚化的,即随着时间和资历的积累,法官逐步从低层级的法院进入高层级的法院。(2)法官的角色微弱,法官被视为技术专家,他的唯一职能只是适用法律于案件中②Keith S.Rosenn:The Protection of Judicial Independence in Latin America,in:19 University ofM iam i Inter-American Law Review 1987-1988,pp.1-35.。因此,大陆法传统中的法官在对法律与政治的关系的判断方面是缺乏经验与技能的。一般认为,即便违宪审查所解决的不完全是或者不是政治问题,但是违宪审查与政治的紧密关系却是不言而喻的。违宪审查预设有威望的和有经验的司法的存在,以巧妙地维护个人与社会之间、个人与国家机关之间,以及国家机关相互之间的平衡关系。正如法国宪法委员会前主席巴丁特(R.Badinter)所说的:宪法审查的主要职能是允许通过法律的途径解决政治问题③Yuri Feofanov:The Establishmentof the ConstitutionalCourt in Russia and the CommunistParty Case,in:19 Review ofCentraland EastEuropean Law 1993 No.6,623-637.。(3)大陆法国家对于普通法院的不信任。对于普通法院的不信任形成于法国大革命时期,法官因为充当专制君主意志的执行人而不受信任④M ichelRosenfeld,Constitutionalad jud ication in Europe and the United States:paradoxes and contrasts,in:In ternational Jou rnalof Constitu tionalLaw,Volume 2,Number4,2004,pp.633-668,at635.。以后,在法国等欧洲国家形成不同于美国的分权传统,典型表现就是行政法院的设立,即行政纠纷的解决通过属于行政系统的司法机构而不是通过普通法院解决,其主要原因就是对普通法院解决行政纠纷可靠性的怀疑。(4)大陆法中的法的安定性价值。法的安定性 (Legal certainty)是大陆法传统中的重要价值。大陆法传统中没有先例原则 (stare decisis),因此理论上各个法院,即便是不同层级的法院,不受其他法院判决的约束。为了避免不同法院关于法律是否合宪的不同判决,势必将法律的合宪性审查统一于一个特定的机关。如果所有法院有权进行司法审查,那么法院之间可能出现的分歧难以消除:同样的法律规则在不同的法院往往会有不同的理解。(5)司法结构的特点。大陆法国家往往根据法院受理案件的性质对法院进行分类。这样,在一个国家的司法体制内会有若干个受理不同性质的上诉案件的最高的法院,各个最高的法院独立审判。由此,不可避免地造成不同最高的法院对于同一部法律的合宪性问题有不同判决或不同理解的问题⑤V ictor FerreresCom ella,The Europeanmodelof constitutional review of legislation:Toward decentralization?in:International Journalof Constitutional Law,Vo lum e 2,Num ber3,2004,pp.461-491,at465-466.。建立一个统一的机关裁决不同最高的法院之间的不同判决自然理所当然。因此,大陆法的司法传统决定了不可能建立分散的司法审查制度,而应该建立集中的违宪审查制度,而且违宪审查权属于一个特别的专门机关,而不是最高法院。

由于司法传统、法官职业特点导致东欧不适合建立分散的违宪审查制度的诸因素中,法官的专业知识和能力应当是关键因素。在东欧国家,司法体制决定了专业知识的狭窄:法官通常被限定于某一专门领域,或者专门裁判行政案件,或者裁判民事案件、刑事案件;法官都只是从“所应有的立场和观点出发去看待法律,他们都是职业的专家”⑥同上,第 109页。。因此,东欧法律传统中的立法至上原则是转型后违宪审查模式选择的可能性制约因素:当“权力统一”原则被新宪法的“权力分立”原则取代时,具备一种由普通法院(司法)来监督立法是否合宪的可能。而法官的职业特点却是限制东欧建立分散的违宪审查的直接的现实因素,因为法官职业的特点决定了东欧国家的普通法院的法官不具备进行分散的违宪审查的能力。

二、国家政治结构

转型之后新的国家政治结构对东欧国家选择集中的违宪审查制度产生重要影响。

转型之后的东欧国家新宪法普遍建立联邦制度或者地方自治的制度。制宪者认为,如果没有机构来制约来自于中央或联邦的权力,特别是立法的权力,自治地方或联邦国家的成员单位便无力抵抗来自中央或联邦权力的侵蚀。因此,建立对中央或联邦的立法进行审查的制度,以保证自治单位或联邦主体的权力不受影响是必然要求。违宪审查制度提供了这种可能性。另一方面,制宪者认为如果实行分散违宪审查机制,地方法院可能会因受制于地方的权力体系而过分维护地方利益。另外,普通的司法体制是过去的政权残留下来的一部分的事实决定了转型国家需要一个新的机构来宣布与过去政权的决裂①Ruth Gavison,W hatBelongs in a Constitution?in:Stefan Voigt/Hans-JuergenW agener,Constitu tions,M arkets and Law(ed.),Edw ard Elgar Pub lishing,Inc.,2002,at24.。专门的宪法法院就是能满足上述制宪者们的诸多考虑的新机构。于是,鉴于对违宪审查的要求和转型国家树立新的司法权威的需要,东欧国家最终选择集中的违宪审查模式。

东欧国家转型后建立多党制的政党体制,集中的违宪审查可能进行的抽象审查被认为对于政党制度尚未发展成熟的东欧国家来说尤为重要。因为抽象审查一般而言为议会中处于弱势的政治势力提供了对议会立法进行控制的一种可能性,即一定数量的议员有权对议会所制定的法律提请违宪审查。为避免政治斗争中的胜者通吃的“零和游戏”,宪法确立了抽象规范审查的制度,允许议会少数派可以挑战议会多数所制定法律的合宪性,以保障少数派政党的权益不被多数派政党控制的议会立法所侵蚀,提起抽象审查成为议会少数派表达意志和维护自身利益的有力武器。而分散的违宪审查产生于具体的宪法权利侵害案件中,不具有抽象审查的功能,无法满足东欧转型后发展健全的多党制度的功能。

质言之,政治结构的稳定和实效是影响东欧建立集中的违宪审查制度的重要因素。即便像爱沙尼亚这样的国家,虽然转型时期要求建立分散违宪审查的呼声比较强烈,但为维护政治的稳定性和违宪审查的有效性,爱沙尼亚还是建立部分集中的违宪审查机制,由设在国家法院(即最高法院)的宪法审判庭行使违宪审查权。为保证法制的统一,宪法规定,宪法审判庭的地位高于其他的三个审判庭。

三、借鉴和移植

借鉴和移植对于转型国家选择何种违宪审查模式始终产生一定程度的影响。

“法文化作为人类文明的共同成果,其移植是客观的。各国的法律发展水平有一定的差距,法文化落后的国家在保持本国文化传统的前提下,根据现实需要从发达国家法律制度中引进一些适合的法律制度,如法规范、立法技术、规则、原理等是十分必要的。”[2]笔者认为,转型国家以及其他任何面临重建法律制度的国家,法律移植或继受 (Rezep tion)②在本文中,法律继受、法律借鉴或法律移植等词语表达的意思基本相同,虽然这些不同词汇在法律选择的主体(本国政治家或法律家还是来自国外的精英)、选择的意愿(主动的选择还是被动的接受)方面可能会有差异。对于宪法及法律的制定者们而言都是必然要面对的问题。一般而言,自从分散审查模式和集中审查模式分别在美国和奥地利产生以后,以后的国家在考虑建立何种违宪审查制度时必然要受到这两种模式中的一种影响。特别是,成功的违宪审查模式必定成为其他国家在考虑建立违宪审查制度时学习和借鉴的对象。德国宪法学大师斯特恩 (K laus Stern)曾谈到德国在制定基本法时曾广泛地从美国宪法、瑞士宪法、奥地利宪法、意大利宪法以及 1948年人权宣言中吸收有用的成分,比如基本权利、宪法审查(Verfassungsgerichtsbarkeit)和调查委员会 (Verm ittlungsausschuss)等内容③K laus Stern,Ausstrah lungsw irkung des Grundgesetzes auf auslaend ische Verfassungen,in:Bundesm inisterium des Innern(H rsg.),Bew aeh rung und Herausforderung:D ie Verfassung vor der Zukunft,Op laden:Leske/Bud rich,Germany,1999,S.250.。

法律借鉴对于转型国家更加不可避免。主要原因在于,转型国家在转型之初通常不可能具备充分的有关违宪审查的观念和制度方面的资源。在专制政权统治之下,民主、法治和人权观念的传播受到限制,宪政观念不可能形成,与此相关的违宪审查制度不可能(真正)建立。缺少了观念和制度的准备,那些政治家们可能明确国家在转型之后要实现的目标,但是却不了解实现转型目标的具体制度。因此,宪法起草者普遍寄希望于寻找相似的资源。恰好转型国家非常容易从它们的邻居,从宪政发达的德国(或西欧其他国家)或美国那里借鉴司法审查的制度和经验。于是,“原属于东欧集团的国家主要参照奥地利和德国的模式,设立了作为特别法院的集中的宪法审判机构。总体而言,德国联邦宪法法院在国际上常被视为参照模式和榜样。……基本法和联邦宪法法院法在最近几十年里已经取代美国宪法而成为了‘世界民主宪政的主导模式’”[3]。此外,有学者认为,转型之初的法律移植(Law importation)对于东欧转型国家来说是一种安全的向自由、民主制度转变的方法。并且,西方法律被认为提供了在激烈的剧变中获得稳定所需要的资源,因此也可以说法律移植是一种相对容易介绍有效的进行法律改革的方法①Catherine Dup re,Importing the Law In Post-Comm unism Transitions:The Hungarian ConstitutionalCou rtand the R ight to Hum an D ignity,Oxford and Portland:Hart Publishing,2003,at60.。

基于以上理由,可以认为,东欧转型国家建立集中违宪审查制度受宪法法院模式的巨大影响。这种影响表现在东欧国家在制定宪法过程中对于德国宪法法院模式的强烈认同。东欧很多国家的法官或者法学家曾经在德国接受法学教育则对德国违宪审查模式在东欧产生影响起了重要的推动作用。而且,德语是转型之后的东欧国家知识分子,尤其是法律人的最主要外语。这些因素,都强化了东欧在转型中借鉴德国联邦宪法法院违宪审查机制的冲动,从而促使集中违宪审查制度的建立。

同为从苏联脱离出来的波罗的海三国,爱沙尼亚的法律文化传统与立陶宛和拉脱维亚相近,但是爱沙尼亚却选择了一种混合的违宪审查,其中的重要原因即在于转型过程中法制建设的借鉴和移植:选择集中的违宪审查方式是因为上述国家政治结构和政权稳定的考虑,而选择分散审查的原因则主要是受北欧国家传统的分散违宪审查制度的影响。

法制建设中的借鉴和移植除了受比较纯粹的法律因素左右外,还有政治性因素的推动作用。如东欧国家急于加入欧盟的想法对选择欧洲大陆常见的集中宪法审查模式的影响。此外,在东欧国家转型过程中,各种国外力量都试图影响东欧国家制度的选择,包括违宪审查制度类型的选择,因此,在东欧国家建立转型之后的法律制度过程中始终伴随着“宪法移植”(Constitutional transp lantation,Constitutional borrow ing)的讨论。不过,国外势力的影响最终还需要通过国内政治势力的积极回应才能发挥作用。

当然,法律借鉴不一定能产生预想的效果,甚至有时候是完全相反的结果,那也不意味着法律借鉴的错误。比如,集中的违宪审查在不同的东欧国家产生的效果差别很大,重要原因在于不同国家的政治人物对于违宪审查的接受程度的不同。也就是说,借鉴的违宪审查模式在转型国家的良好运行还需要其他的条件。

任何一个国家最后选择何种违宪审查模式决不是哪一种因素单独作用的结果,通常是多个因素影响着违宪审查模式的选择。制宪者、政治家们的认同,现实财政的考虑等因素,都会对违宪审查模式的选择产生影响。但是,在影响违宪审查模式选择的诸多因素中,必定有主要因素和次要因素。从前面的论述中我们可以看到,法律传统毫无疑问是影响东欧违宪审查模式选择的内因和主要因素,而其他因素则是影响违宪审查模式选择的外因和次要因素,后者需要借助前者才能发挥作用。理论上,东欧国家在转型中可以选择或者分散或者集中,或者其他特殊形态的违宪审查制度。但是,无论哪一种再完美的制度,离开了具体执行制度的人,都不可能是理想的制度。法官就是具体实施违宪审查的裁判者。虽然东欧国家都承认德国的违宪审查制度对东欧集中违宪审查模式的巨大影响,但这种影响必定建立在东欧国家基于自身法律传统考虑的基础上,即东欧国家的司法传统、法官的素质和能力决定了建立宪法法院是更合适的制度选择,东欧没有建立分散的违宪审查的土壤。不容置喙,法官的素质和能力,是决定违宪审查制度能否有效实施的最直接和最明显的因素。

[1][美]约翰·亨利·梅利曼.大陆法系 (第二版) [M].顾培东,禄正平译.北京:法律出版社, 2004.94.

[2]韩大元.亚洲立宪主义研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,1996.44.

[3][德]克劳斯·施莱希,斯特凡·科里奥特.德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判[M].刘飞译.北京:法律出版社,2007.6.