国际习惯法在英国的适用问题研究

金 铮

(武汉大学国际法研究所,湖北武汉 430072)

一、并入适用原则

国际习惯法自动地成为英国法的一部分,在英国具有法律效力,而且被英国的法院所承认并直接适用,但以不能与议会制定法或先前具有最终权威的司法判例相冲突,国际习惯的适用效力和范围由英国终审法院予以确定,一经确定而成为英国判例,则对所有的英国法院具有拘束力。这一“并入说”为 18世纪英国法学权威布莱克斯通爵士 (SirW illiam B lackstone)所倡导,在其所著《英国法律释义》(Comm entarieson the Law of England)一书中做了明确说明:“国际法是由自然理由法则 (Nature Reason)演绎而来,得到了世界文明人类的普遍承认,所成为一个规则体系。”[1]此后得到很多权威学者的支持,该并入说在形成之初被称为“布莱克斯通主义”(B lackstone Doctrine)。布莱克斯通爵士认为国际习惯法自动地成为普通法的一部分,“不论何处的国际法任何问题的产生,成为适当的本国管辖的客体时,那么国际法在这里,它的全部已被普通法所完全采纳,也就因此成为国内法的一部分”[2]。狄更森(E.D.D ickinson)对布莱克斯通爵士所首创的并入说有如下的解释:就英国法院来看,把国际法纳入国内法的并入主义,是 17、18世纪盛行的国内法或国际法的各种理论的一种非常自然的结果。那时检验无论国内法或国际法的标准,是看它是否是一种合理的、普遍的、不变的制度。其后在整个 18世纪及 19世纪的初期,大抵都沿用并入说的见解。

与“并入说”相对的转化说 (transform ation)则主张:国际习惯法的规则只有经英国的议会法令或司法判决接受才构成英国法的一部分。认为国际习惯法如果没有以适当的形式,如司法判例或议会的立法、或现有惯例而被转化为英国的法律规则的一部分,则不能在英国的法律系统中适用,即不承认国际习惯法的直接运用性,倾向于二元论与实证主义。迄今,英国法院总体上支持“并入说”。但从历史看,尤其是在英格兰,关于国际习惯法地位如何以及如何运用,英国法院态度并非一直非常明确。

二、判例实践

在英国国内法院的判决历史上,1737年“巴布案”(Buvot v Babuit)[3]最早宣称国际法为英国国内法之一部分。塔尔博特 (Talbot)勋爵在此案中作了一项明确的宣示性判词:“万国公法全部构成英国法的一部分。”(The law of nations in its fu ll exten t waspartof the law of England.)当然这个提法只适用于国际习惯法。就国际习惯法而言,在 1764年至1861年之间的大量案件中,“并入说”原则被多次重申和适用[4]。在当时的国际社会中,英国作为强国对于国际习惯法的形成有重要的影响,因而将国际习惯法在英国国内直接适用更符合英国国家的意愿与利益。

27年后的“特鲁凯特诉巴斯案”(Triquet v. Bath)[5]中,曼斯菲特 (M ansfield)勋爵再度重申了“巴布案”中塔尔博特 (Talbot)勋爵的判词意见——万国公法全部构成英国法的一部分。此案涉及的问题是:在解决外交豁免权的问题时,法院应依据议会的制定法,还是依据国际习惯法规则。曼斯菲特(M ansfield)勋爵就此指出:“外国公使及其家庭偿役的优惠特权是基于国际法;议会的法案仅具有宣示国际公法的性质,而该法案的制定并非是表明对国际法是英国法律的一部分有所怀疑。”曼斯菲特勋爵持自然主义观点,同意一元论的观点,认为国际法与国内法相互作用,国际习惯法规则不需要法院、英王或议会的任何措施而自然地成为英国法律的一部分。此案确认了国际法是英国法的一部分的“并入说”观点,并且认为议会的制定法只应被理解为对国际法的宣示(dec laratory),而不应被认为是英国法院运用国际法的必要前提条件。即使没有议会法案,英国法院也可以直接运用国际惯例法则。

“巴布案”和“特鲁凯特诉巴斯案”是两个最常被引作“并入说”证据的判例。18世纪至 19世纪间,英国的普通法院及衡平法院在判决中均一再确认并入说的原则:通过认定“并入说”赋予国际法以效力,使国际法成为英国法律的一部分而成为英国法律已经建立的既成法规。但是,也许有必要区别两类国际法规则:一类是对某一行为过程加以规定或禁止的国际法规则;另一类是那些仅仅是属于许可性的国际法规则。而英国法院认为英国法律无须包含所有的国际法规则,仅是那些已被普遍承认的国际法规则可能被视为英国法律的一部分。就英国法院的实践看,虽然国际习惯规则可以在英国国内直接适用,但这并非意味着如果它们与英国制定法或司法判例有所抵触时优先适用国际法[6]。因为在英国,制定法有超越一切的效力。

19世纪中期以后,国际法的自然法概念逐渐为实证法的理论所取代。国际法不再与国内法被视为属于相同的领域,而且不再被认为根源于同一不变的“自然正义原则”。一般认为国际法的成立必须得到国家的明示或默示的同意。因此 1876年以来,一些权威机构在审理案件时,法律适用的“转化说”似乎取代了“并入说”,即习惯法只有在被明确采纳或通过立法、司法判决或现有惯例而被认定为英国法的一部分时,才能构成英国法。大多数学者认为此种观点的主要权威来源是皇家法院 (the Cou rt Crown CasesReserved)在“女王诉凯恩”(Regina v. Keyn)[7]一案中的判决[8]。在此案中,德国的弗朗索娜号商船由于其船长的疏忽与一艘英国船在英国海岸线三海里的英吉利海峡相撞,英国船沉没,并使一名旅客丧生。德国船长在中央刑事法院(the CentralC rim inalCourt)被控过失杀人罪。皇家法院发表的意见引发了如下的问题:作为海事管辖权 (the jurisdiction of the adm iral)的继任者,中央刑事法院是否享有管辖权?在由 13人组成的法庭上,大多数法官认为法院不享有管辖权。主要的理由是,无论该行为是否在领海内发生,英国法律未规定给予法院此管辖权以审理发生在外国船舶上的外国人的违法行为。大多数法官主要关心英国法中刑事管辖权的主要事项。法院在考察英国法之后,继续寻找国际法相关规则。依据国际习惯法,英国在其领海内对外国船舶拥有管辖权。但是当时对于英国领海的范围存在疑问,国际法上关于领海的宽度还没有定论,而即使三海里的宽度是确定的国际法的领海宽度,但是英国法院是否可在没有国内法的相关规定的情况下直接适用国际法规则呢?科伯恩(Cockbu rn)勋爵在本案判决理由中阐述了英国法院适用国际法规则两个特别的因素:一个因素是英国政府同意适用的国际法规则的必要证据——以条约等形式的明示或者默示来表明习惯规则的存在。此外,有关三海里海岸线的领海宽度的规定在国际法上只对主动主张它的国家成立 (主张国家的同意),而非自动赋予。一个国家以其公开的实践或国内立法等明显的证据来表明主张。另一个因素是出于宪法性考虑:法院不能取代立法机关的职权而适用实际上构成新法律的国际规则。本案中,即使有明显的证据,证明其他国家已一致同意三海里的领海宽度规定,也不足以授权英国法院在尚无议会立法的情况下加以适用。如科伯恩法官指出的:“因为这样的适用,事实上等于适用一项新的法律。法院这样做应属无根据地取得了立法机关的职权范围。至于议会是否有权将三海里视为英国法律下的领海,以及是否符合国际法,那是议会该决定的事宜。议会的立法无论符合国际法与否,都将拘束英国法院。立法是否与国际法相抵触的问题应留给行政部门去解决。”该判决认为英国法院没有管辖权,表明英国法院对于“并入说”的怀疑与犹豫。

在“西兰德中央金矿公司诉王室案”(W est Rand Central Go ld M ining Co.v.R)案[9]中,根据征服国(英国)在战争爆发前不是被征服国(南非共和国)财产责任继承人的事实,高等法院王座法庭(The K ing’s Bench D ivision)否定了作为南非征服者的英国依据国际法对于南非的前任政府的财政义务。为此,法官们针对“并入说”进行了讨论。阿尔夫斯通勋爵 (A lverstone)在判决中重申了英国法院认可并适用国际习惯法 (并入说),但同时提出了在英国法院如何确认一个国际习惯规则是否确立的问题。阿尔夫斯通同意科伯恩有关国际法规则证据问题的意见,强调英国的法院对适用任何国际法规则以该规则已被英国国家所承认为前提。他在判决中表示:“国际法构成英国法律的一部分,需要文字的说明及解释,那是相当正确的。就是凡是已经获得文明国家所同意者,必然已经获得英国国家的同意;并且那些经过我国及其他国家大致上所普遍同意的,就可被适当地称为国际法;而当此类诉讼案件发生时,审判法庭就必须适用相关的国际法原则;此时那些被认可的国际法就会被我们的国内法庭所适用。但是,任何如此被应用的原则必须是一个真正的被各国所接受而同意受其约束的国际法原则;而且那样的国际法也必须如同其他被法院所适用的原则一样,能够被充足的证据所证实,它是我国所承认和所依据的原则,或它是已经获得一般国家所承认,而任何文明国家都不会否认的国际法原则……”可见,该判决再度部分地回到传统的并入说的见解,但同时似乎也包含了转化说的因素。

虽然整体上,英国法院主张“并入说”,但由于英国法院把判例作为国际习惯法的主要证据,所以在实践上是接近于“转化说”的。从上述“女王诉凯恩”案件(R.V.Keyn)和西德兰中央金矿公司诉英王案(W estRand CentralGoldM ining Co.v.R)中,我们可以看到并入说与转化说二者冲突的原因所在。大多数英国律师和法官都不大懂国际法,所以他们容易忽略国际习惯法的证据。他们通常只是从他们最熟悉的渊源,即英国法院或其他普通法国家法院的司法判决中寻找国际习惯法的证据;如果这些判决没有提供答案,他们就查阅教科书。如果是可靠的没有过时的教科书,也不失为寻找国际习惯法证据的好地方,问题在于,过分依靠司法判决是危险的。因为,即使是最近的判决,也可能是在很久以前做出的,而从那时以来,国际习惯法可能已经改变了,因此就存在一种危险,就是英国法院适用了过时的而不是现代的国际法规则①实例见法官劳顿勋爵和法官斯卡曼勋爵所判哈麦登号案,1975 1WLR 1485,1493-1495。。此外,如果没有有关的判决,英国法院可能就错误地认为根本不存在这方面的习惯法规则,甚至可能自己发明一种与国际习惯法相抵触的新规则。

三、国际习惯法在英国法中的位阶

英国法院认定议会制定通过的制定法,其效力高于习惯法;而国际习惯法在性质上属于习惯法,因此,当国际习惯法与在议会制定通过的成文法相抵触时,应适用制定法。在 1906年“毛藤森诉比特斯案”(M ortensen v.Perers)[9]中,苏格兰高等法院 (the H igh Courtof Judiciary of Scotland)的院长杜尼丁勋爵 (Lo rd Dunedin)认为,裁判案件应根据有明确约束力的议会制定通过的制定法,即使这种规定与国际法的规则相悖,指出:“认为国际法的标准与英国的国内法无关是一种陈旧的观点……就本法院而言,国际法已被采纳为苏格兰法律的一部分的一套国际权利义务的原则……议会的法律对我们是最高的,我们必须遵从其规定。”明确指出议会所制定的法律的优越性。该案被视为是赞成转化说的观点,但也被认为是一种“修正式的并入主义”(modified incorpo ration)。

在 1925年“埃及商业和房产公司诉贸易局案”(Comm ercial and Estates Co of Egyp t v.Board of Trade)[10]中,阿特金 (A tkin)勋爵在判决书的注释意见(D icta)中明确支持转化说,“在国内法院中,国际法本身并不能赋予任何人权限,只有国际法规则被承认而被包含在国内法的规则内,它们才被容许在国内法院适用并产生权利与义务。”

其后阿特金(A tkin)勋爵在担任“枢密院司法委员会”(Judicial Comm ittee of Privacy Council)法官时,在 1939年“陈实春诉国王案”(Chung ChiCheug v.V.R)中,阿特金爵士在考虑枢密院的观点后指出:“无论如何,就我国法院而言,只有当国际法已被我国国内法所接受并采纳,它才在我国生效。因此没有外力可以将国际法它自己的规则,加诸我国的实体法或程序法中。法院遇至任何司法问题,应寻求确定什么是国际法的相关的规则。一旦发现规则,视同其并入到国内法,只要其不与已制定的成文法或最终宣告相冲突。”[11]国际法作为本国法律的一部分的适用意味着,国际习惯法规则所产生的权利和义务将为英国法院承认并给予效力,而不需要任何特殊行为将这些规则纳入英国法。这也意味着,国际法在法院不再被以外国法来对待,而是作为证据被当做国内法的一部分。因此,在英国法院,一项国际习惯法规则,就如同其他事实的发生一样,必须用证据来证明,无须寻求专家意见的呈现与作证,而是由法院把国际习惯法的任何一项规则,做成“司法注解”(judicial notice)。

在 1974年“萨克拉案”(Exp.Thak rar)[12],丹宁(Denning)勋爵强调:“转化对于将国际法规则成为我国法律的一部分是必需的”,明确指出基于国际法的特性,国际法规则不能自动成为英国法的一部分。而阿特金 (A tkin)勋爵则认为:“英国法院承认各国所接受的规则体系的存在,并愿意力图确定相关规则的内容并发现它,将其并入国内法。”将上述意见放在一起,似乎意味着事实上转化是英国决定国际习惯法在国内地位的方法,而并入只是司法程序中解释在实践中“转化”是如何起作用的。由此,英国法院将已经“转化”(transfo rm ed)成英国法律的国际习惯规则“并入”(incorporate)至它们的法律分析中。

遵循先例原则 (the p rincip le of stare decisis)是普通法的一项基本原则,即寓于先前司法判例中的法律原则,只要不违反正义,以后处理类似的案件就遵循这些法律原则。在1975年“泰欧公司诉巴基斯坦案”(Thai-Europe Tap ioca Service L td.v.Govt.of Pakistan)[13]中,斯卡曼 (Scarm e)勋爵指出:“一项国际法的原则一经法院的判决并入至我国的法律中,它就是一项法律规则,不再只是一个事实的推论,并因此成为我们国内法律的一部分,所以它也严格适用遵循先例原则。”

但是,自 1977年“川德贸易公司诉尼日利亚中央银行案 (Trendex Trading Corp.v.Central Bank of N igeria)”[14]以来,英国法院强调不应遵循依照由已过时的某个国际习惯规则所形成的司法判例。丹宁(Denning)勋爵在该案判决中完全改变了其先前在1974“萨克拉案”中所持的转化说的立场,转而支持并入说,并指出:“根据并入说,当国际法规则改变时,英国法律随之改变。但如果根据转化说,英国法律将并不随之改变,而是依旧遵照旧有的国际法规则;其结果是,当国际法已经发展变化时,英国法律跟不上这样的发展。因此,在这并入说与转化说之间,我们相信并入说是正确的。我们的法院将承认国际法规则的变化。”该判决不仅表明如果先前判决依据的是过时的国际习惯法规则,英国法院应放弃适用遵循先例原则,不再适用过时的国际习惯法规则;更为重要的是,该判决意味着在国际习惯法的适用问题上,英国法院对并入说的回归。

自“邮政局案”(Post O ffice v.Estuary Radio L td)[15]和“本宁案”(Benin v.W him ster)[16]、“杰德案”(The Jade)[17]以来,英国法院已形成了一个一般解释的原则:在对议会的制定法进行解释时,应力图避免与国际习惯规则相冲突。

可见,在国际习惯法上,迄今英国法院总体上支持“并入说”,只要不与议会成文法或先前具有最终权威的司法判决相冲突,国际习惯法规则就可以被并入英国法,而且被认为是该国法律的一部分,并以此来实施。也就是说,国际习惯法规则在英国法院的直接适用受制于两个条件:第一,议会及其制定法的最高效力始终不曾被动摇过。如果国际习惯法与议会的制定法(statue)冲突,议会的制定法优先。与英国制定法(statue)相抵触的国际习惯规则不能并入到英国法中。第二,如果国际习惯法与有拘束力的司法先例判决相抵触,则该司法判例的效力优先。但是如前所述,自川德贸易公司诉尼日利亚中央银行案以来,英国法院强调不再遵循依照由已过时的某个国际习惯规则所形成的司法判例。

另外,在下列两种情况下英国法院不适用国际习惯规则:第一,依照英国宪法的“国家行为主义”(A ctof StateDoctrine),海外的外国人不能就由英王(行政部门)授权或同意的行为引起的损害向英国法院请求救济,而只能通过他的本国向英国提出国际损害赔偿;第二,英国法院对于下列涉及特殊法律地位的确定等问题的审理,完全以外相的证明为准:包括对外国和外国政府的承认、英国领土或领海或国家领土的范围、英国战争状态的存在与否、外交地位的取得等。英国法院了解:如果法院径自作裁判,例如,法院承认某一外国政府而行政部门不承认,或政府承认而法院不承认某外国政府,均将使得外交部在处理外交事务中受到困扰。所以各法院均视外交部的证明为具有拘束力的文件。不过此种证明的效力仅限于确认某一法律地位,至于该项地位在法律上的效果如何,则仍由法院裁定。例如,外相证明甲为外交官,则法院不得裁定不是外交官。但是某甲可否免缴某类税捐,则完全由法院来裁定[18]。

四、结语

在普通法系国家中,法律的稳定性是通过法官的裁判以及遵循先例原则实现的,在这里,如霍姆斯所言:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”通过考察国际习惯法在英国的适用问题上的法律实践,我们可以看到:从整体上来说,英国法院支持并入说,不赞成的观点是比较模糊的[19];英国自然地将国际习惯法作为普通法的一部分给予接受,但是在层级效力上国际习惯法规则低于议会制定的法律。

[1][2][6][18]吴嘉生.国际法与国内法关系之研析[M].台湾:台北五南图书出版公司,1998. 111,112,123.

[3][1737]Forr.280.

[4][10](英)M.阿库斯特.现代国际法概论 [M].汪瑄,朱奇武译.北京:中国社会科学出版社, 1981.52,54.

[5][1764]3 Burr.1478.

[6][1876]2 Ex.D.63.

[7](英)伊恩·布朗利.国际公法原理 (第五版) [M].曾令良,等译.北京:法律出版社,2002. 44.

[8][1905]2 K.B.391.

[9]1906 8 F.(JC)93(Scotland;H igh Ct.of Justiciary.

[10][1925]1 KB 271-295.

[11][1939]AC160,167-8.

[12][1974]Q.B.684.

[13][1975]1W.L.R.1485.

[14][1977]Q B 529.

[15][1968]2Q.B.740,CA.

[16][1976]Q.B.297,CA.

[17][1976]W.L.R.430at436,HL.

[19][英]伊恩·布朗利.国际公法原理 (第五版) [M].曾令良,余敏友,等译.北京:法律出版社, 2002.47.