简论转基因作物侵权责任——以美国法为经验的研析

尹颖舜

(武汉大学法学院,湖北武汉 430072)

近年来,“基因污染”(gene con tam ination;gene pollution)日益受到社会关注。基因污染是指对原生物种基因库非预期或不受控制的基因流动。用法律术语来说,基因污染就是指转基因所剩无的不当环境释放所引起的损害。其损害途径是基因外流、基因漂流或基因转移;其损害结果是导致邻近传统作物或有机作物产生混杂,甚或对生态环境造成破坏[1]。基因污染实际上就是转基因作物 (GMO)侵权的客观表现,因此,转基因作物侵权责任议题已经成为转基因作物相关法治研究领域的新兴议题。但是,当前我国关于此议题的研究还较为薄弱,本文拟对此问题从英美法系的角度进行探讨,观察美国法的理论与实践,以期对我国法制有所启迪。

由于普通法传统,英美法系的法律常常表现为通过法院透过具体案件的判决中所表达的意见,经过一再地被引用、补充、解释而累积成为一般原则。虽然在美国,有一些州有就基因污染订立特别责任条款的立法动议,但是绝大多数的立法动议都以失败而告终。因此,一般来说,美国仍然援引侵权行为责任体系来处理之。关于侵权方面,英美法系统称为 tort。在 tort的大概念之下包含许多侵害类型。就基因污染而言,最可能主张侵权责任的形式有以下四种:妨害侵权 (tortof nuisance)、侵入侵权 (tort of trespass)、过失侵权 (tortof negligence)以及危险侵权 (dangerous to rt,dangerous liability)。本文将先对这四种类型在转基因生物侵权上的表现进行介绍,然后对之总结,并提出对我国的可能启发。

一、妨害侵权

妨害是特别用来保护不动产 (尤其是土地)的侵权类型,很早就成为普通法的重要规则。根据普通法,土地使用人或所有者对其土地有安宁使用的权利,不应受到干扰。而妨害 (nuisance)就是表示土地使用人或所有者对其土地之使用权受到他人影响的程度在法律上已经达到侵权的程度。例如,其邻居在使用土地时所产生的气味、声音、垃圾或其他任何有害物质向外扩散,逾越邻居土地疆界。此时,土地使用人或所有者有权基于 nuisance,向其邻居提出损害赔偿。

构成妨害的行为干扰程度,必须高于单纯的感官感受。例如,如果有人将其房屋外墙刷成不常见的荧光粉红色,其邻居可能感到刺目而无法忍受,但就法律而言,此举尚不足以构成妨害。也就是说,不动产所有权人或占有人应有一定的容忍度,如不能因为邻居家小孩哭声很大,就主张对其不动产的享用权构成妨害。

妨害可以分为公共妨害 (public nuisance)与私人妨害 (p rivate nuisance)。前者是指受到行为干扰的对象为团体或群体的财产权,英美法下经常诉诸公共妨害的案件有侵害公众健康与安全、环境污染等。而侵害可能基于行为的本质,也可能基于法律的明文规定;后者则指干扰的对象仅限于特定人之财产。事实上,妨害几乎是原告在空气污染、水污染、有毒废弃物处理或其他环境污染等损害去除或赔偿请求个案中,最经常被使用的主张。

妨害也是基因污染案件中最可能被原告主张的诉因之一。目前在美国与加拿大已经发生的几起基因污染案件即是例证。在基因污染案件中,原告可以主张公共妨害与私人妨害两条途径。

(一)私人妨害

原告主张私人妨害的理由是:GMO的环境释放(不论是田间试验或商业化种植)造成污染,导致传统或有机农民自由选择使用其土地的权利受到侵害,如导致其农产品无法被认定为有机产品、失去国际市场等。

若进一步分析,妨害侵权应用于基因污染亦非毫无疑义:首先,花粉并不是传统概念上的干扰或刺激物,从而基于花粉漂移导致基因污染可否主张构成妨害,不无异议。其次,建构妨害责任的中心——对土地的安宁享用权是否涵盖基因污染情形,如农产品无法取得有机认证是否就是土地的安宁权受到侵害。最后,土地的安宁享用权其实是一项变动的价值。从美国法院累积的审判案件来看,法院会援用“社会利益平衡检验”(social utility balancing test)①关于“平衡检验”的一般介绍,参见[美]劳伦斯·索伦:《法理词汇》,王凌皞译,中国政法大学出版社 2010年版,第 134—137页。来判断转基因作物的种植是否构成一种妨害。由此,一个人的行为是否构成侵扰“他人对土地的安宁享用权”,与社会的一般观念与价值判断密切相关。因此,种植转基因作物而造成花粉漂流,在转基因作物种植活动甚少的国家或地区,社会大众或大多数人会认为侵害了邻居土地的安宁享用权,然而在美、加、南美等大规模种植转基因作物的地区,基因流动会成为常见现象,社会的一般观念或许会认为,基因漂移是伴随农事活动的习以为常的结果,见怪不怪,因而不认为花粉漂移侵害了使用人的土地安宁享用权。

(二)公共妨害

由于公共妨害一般不包括对私人原告的金钱赔偿,从而对于有机农耕作物遭受邻近转基因作物飘来的花粉所污染的情形,此种侵权责任无法提供足够的保障。因此,转基因种子公司而不是转基因作物种植者比较容易成为“公共妨害”诉讼的被告。

转基因作物可能成立“公共妨害”的情形是:花粉与野生的同种作物交互授粉,出口时未获得批准的转基因作物与已获得批准的转基因作物以及非转基因作物混合,从而影响商业活动。在此种情形下,妨害就不是针对特定的人,而是团体或群体,因而可以成立“公共妨害”。若“公共妨害”成立,法院就会对以下行为发出禁制令:未获批准的转基因作物的销售、进口国未核准的转基因作物的销售以及未事先警告种植者如有混合会造成何等经济损失的种子公司售卖种子。

事实上,美国法院已经接到数起有关转基因作物“公共妨害”的诉讼,如环保组织对全球最大的转基因公司孟山都提起的诉讼。环保组织认为:孟山都公司的转基因作物未经过对人体健康安全和环境保护的严格测试,其行为造成转基因作物在美国广泛使用,对大众健康、福祉和生态环境造成不合理且明显的侵害,因此,孟山都公司的行为构成“公共妨害”。

尽管美国法院并未判决转基因作物公司的行为构成“公共妨害”,但是,为因应接踵而至的“妨害”诉讼,转基因种子公司和经贸组织已经着手订立各种注意标准,如设立缓冲带 (buffer zone)以预防混合、公布转基因种植区附近可能受到交叉授粉的范围[2]。

二、侵入侵权

侵入(trespass)侵权是指被告故意入侵原告所有的土地或财产,造成原告的损失。这种侵入行为必须是直接的 (direct)和强力的 (forcible)。侵入又包括对土地 (trespass to land)、对动产 (trespass to chattel)和对人身 (trespass to person)的侵入。侵入为故意侵权。此类侵权之所以应予赔偿,乃是基于违反人身或财产自主权而来,而非基于过失。

主张侵入侵权的构成要件有两个:(1)对他人权益的侵入是积极行为;(2)此非法侵入是直接的。其构成要件的特点是不需要造成实际损害。在美国,环境污染案件常常以侵入为理由提起。例如,透过空中散播的微尘、烟雾或有害粒子等等都可以作为侵入。在追究侵入责任时,一般不问被告是否有主观过错。

因风力之媒介,转基因花粉传播至邻人土地与上述情形极其类似,因而以侵入为理由提起侵权之诉也是常见的情形。由于现代检测技术的进步,作物中是否含有转基因成分比较容易被检测出来,因此,要证明自己种植的作物受到转基因污染并非难事。而在此侵权类型中,较为有争议的是[3]:

1.有无过失的问题。既然现代检测技术发达易行,为何有机农耕者在播种时不先检测种子是否含有转基因成分,因而原告在指控被告时,也需要证明自己并无过失,也就是说,原告必须首先厘清转基因作物并不是因原告播种时就误植转基因作物或因原告的原因导致受到转基因作物的污染。

2.GMO的侵入与损害结果之间的因果关系问题。由于转基因作物的特殊性,现有科技智能证明原告的土地被转基因植物侵入,但很难证明“因果关系”,即侵入确实是来自哪一个被告。要证明其间的因果关系,最好的办法是将原告土地的受污染的作物与被告在邻近土地种植的转基因作物连接在一起。现有科技可精确地检测出转基因作物的某一段基因序列是否相同,从而知道被告所种转基因作物是否就是污染原告作物的转基因作物。如果原告被污染的土地附近只有一个几亩大的转基因田地,且其种植的转基因作物与原告的作物属于同一种特定植物,则比较能断定是被告造成原告损害。即便如此,也需要符合以下要件:(1)原告没有引进转基因作物至自己的土地;(2)被告在损害发生期间种植了该特定转基因作物;(3)气候条件,如风向、风速等会造成污染的外在条件。然而,当污染发生期间,同时有数个转基因田地环绕原告的田地,则符合上述要件还不能成立侵入侵权。要证明因果关系,还需要加上情况证据 (circum stantial evidence)①情况证据是非直接证据,或称为旁证。circum stantial evidence,http://www.lectlaw.com/def/c342.htm。。例如,专家证人的证言,说明转基因作物可能漂移的范围;在特定气候条件下,漂移的形态;等等。而且就算这一步的因果关系符合了,还有一个要件要达到,即原告须要证明遭受到持续不断的侵害。这就需要原告证明有一定数量的转基因作物花粉和种子落在原告的田地。

3.另外一个原告可以证明其土地受到损害的方式是,指出其土地已不适合原先的利用方式。例如,原告证明因受到转基因污染,其按照原先种植的作物不能获得有机农产品认证或者遭到有机农贸市场的排斥。但是,这一点在美国也有限制。这是一个具有美国特色的问题。在美国,有机农产品的认证是基于有机农耕者的种植能力和生产过程 (p rocessbased),而非基于产品 (p roduct-based),因此,有机农场产品由于花粉漂移而不慎含有转基因成分,并不必然意味着无法取得有机认证,从而难以断定其受到损害。

三、过失侵权

过失侵权是美国法中最常见的侵权类型,其基本逻辑是:由于人类为社会生活的动物,因而在人类社会生活中,一个理性人对于其他共同生活的成员负有基本的保护或照顾义务,其行为必须使他人得免于任何可预见的危险、使其不受损害,而违反此义务即为侵权。一般来讲,这种保护或照顾义务的标准是:任何一个正直诚实的人处在同等情况下所会采取或不采取的举措。具体而言,要构成过失侵权,需要符合以下三项要件:(1)行为人具有注意义务(duty of care);(2)行为人违反了注意义务,即没有尽到义务(breach of the duty);(3)行为的结果对他人造成损害(dam age),即损害与结果之间具有因果关系[4]。

根据过失侵权的逻辑和构成要件,在基因污染案件中,行为人对于行为的可预见性 (转基因生物可能产生花粉漂移,而大量花粉漂移可能落到附近的田地,进而对附近不种值转基因作物的田地造成损害)较不会引起争议,因为转基因作物从业者都同意应设立缓冲带来防止转基因作物的蔓延、花粉交叉感染以及抗 BT害虫的产生,而缓冲带的存在本身就意味着转基因作物会蔓延至邻近土地。问题的核心在于从事转基因活动者(如 GMO种子公司、GMO种植者)对邻近土地所有者是否负有注意义务。这些义务的内容包括:确保 GMO不会流入并污染不愿种植转基因作物的土地;GMO种子公司须要告知购买种子者,其所购买的 GMO种子可能会有花粉杂交的情形,在种植时应该采取哪些措施防止基因的外流与扩散。这就需要原告提供专家证言来证明转基因作物在学理上就具有风险或危害,从而转基因作物从业者应负注意义务。还有一个证明注意义务存在的途径是依据法律的规定。例如,依照《美国联邦杀虫剂、杀菌剂与灭鼠剂法》的规定,含有除草剂成分的转基因作物应该有正确的标示和警示语,因此,如果没有正确的标示和警示语,就成为被告违反注意义务的证据[5]。

假如原告可以证明被告具有注意义务,接着就必须证明被告的行为违反了注意。如果转基因种植者确实遵守了种子公司使用说明和政府的规定,就会被认为遵守注意义务。如果转基因种植不符合以下几点,法院就会认定其违反了注意义务:(1)遵循正确的转基因作物种植与收获程序;(2)维持足够范围的缓冲带;(3)在发生关于基因漂移的抱怨时,采取了迅速且实质的补救。

如果可以证明原告违反了注意义务,接下来要证明的是被告违反注意义务的行为与原告所受损害之间具有因果关系。而证明因果关系的困难程度已在上文阐述,兹不赘述。

四、危险侵权(危险责任)

危险侵权 (危险责任)源于英国 Rylands v. Fletcher一案①危险责任在学界一般称为严格责任,但是这个称呼难以与前文所说妨害侵权、侵入侵权区分开来,因为这二者也是实行严格责任。。Rylands v.Fletcher案所处理的个案事实为蓄水池的水外溢至矿区所产生的责任认定问题②该案的背景事实是,被告 John Rylands雇佣一个承包商在自己的土地上为自己的纺织厂修建一个水库,而原告 Throm s Fletcher的煤矿恰好处在与之毗邻的另一块土地下面。被告及其承包商不知道、也不能合理地发现在被告土地下面存在废弃的竖井及其水平通道与原告的某矿相通。当水库完工贮水之日,该水库相邻的某矿被淹没。在本案中,被告 Rylands的工程系在己方地下作业理应得到许可,且其并无违反注意之过错。原告 Fletcher不能以“侵扰”(nuisance)、“过失”(negligence)、“不法侵害”(trespass)等为由提起侵权诉讼。最后发现,“只有他能够在此案中确定被告的责任是严格或绝对的,他才可以使被告承担相应的责任,贵族院最终支持了这种说法,即确定了一种侵权行为责任的独立的责任形式。从那时起,这条原则就被称为 Rylands v.Fletcher一案中的原则”。徐爱国:《英美侵权行为法学》,北京大学出版社 2004年版,第138页。,其后适用范围越来越大。大凡废弃物或危险或有害物质的渗漏、溢出、扩散与逃逸,均可以主张危险责任。此种责任类型适用于本质上就属于危险活动 (inherently dangerous activities)的行为,并限于该危险活动为土地之非自然使用。危险责任的基本要旨是:加害人不论有无故意或过失,都一样承担损害赔偿责任,亦即只要有加害行为并产生损害结果时,就必须承担赔偿责任[6]。

由于转基因作物的花粉容易随风或由蜜蜂、蝴蝶等传播,而这些因素又是种植者难以控制的,因而转基因作物活动可以被认为是不同寻常的危险活动(abnorm ally dangerous activities),因此,转基因作物侵权也可以诉之于危险责任。

美国有一则关于喷洒杀虫剂的侵权判例对于转基因作物危险责任的成立有良好的先例作用,即“Langan v.Valicop ters,Inc.”案。在该案中,从事有机种植的农民控告相邻农地因喷洒杀虫剂,随风漂移而造成其有机作物受到损害。这种损害是双重的:(1)有机作物因受到杀虫剂的污染而价值贬损; (2)更进一步,有机作物因此而无法得到政府的有机认证。法院从六个方面阐述了喷洒杀虫剂是不同寻常的危险活动。(1)由于无法消除杀虫剂随风飘散的风险,因而喷洒杀虫剂是非常危险的活动; (2)杀虫剂随风飘散到有机农田,对有机作物是严重的损害;(3)即使进行合理的注意,也仍然不能控制烟雾和灰尘;(4)喷洒杀虫剂并不是普遍行为,因为只有少数农民使用;(5)在有机农田附近喷洒杀虫剂就不是在合理的区域进行的行为;(6)虽然对于控制虫害来说,杀虫剂是必要的,但是与有机作物所受损害相比,是不对等的[7]。

由以上标准来衡量,在转基因作物侵权案件中,原告主张危险责任的理由如下:(1)从事转基因作物活动的土地利用行为具有高度危险,因为无法消除转基因的飘移;(2)借由该土地利用行为,一旦发生基因漂移就会对原告造成损害,因为市场对于有机农产品与转基因农产品的价值定位是不同的; (3)就算有适当的缓冲带,仍然不能避免转基因花粉的传播;(4)虽然转基因作物在某些地区兴盛,但是与传统农作物相比,还是属于少数,因而属于土地的非自然使用;(5)在有机农场或传统作物种植地附近种植转基因作物,其实施地点并不适宜;(6)虽然转基因作物有许多好处,但是与传统作物的认同度相比,其社会价值要低[8]。

然而,这些理由也是具有争议的:从事转基因作物活动是否为高度危险的活动?一方面,从事转基因作物活动本身经过政府主管机关审查通过;另一方面,这些活动并不像喷洒杀虫剂那样具有扩散性、规模性和难以恢复性[9]。

此外,转基因的种子公司可能会面临另一种危险侵权的指控——严格产品责任 (strict p roduct liability)。产品流入市场,如因设计、生产或销售有欠缺,造成不合理危险时,产品制造商就负有严格产品责任。转基因产品也有可能面临此种诉讼,因为有些转基因产品本身含有新的过敏原。但是,要证明转基因作物的设计、生产或销售具有缺陷,是很困难的。就拿过敏原来说,转基因公司可以在产品说明书中注明注意事项,从而使过敏反应如同一般具有过敏禁忌的农产品(如螃蟹、对虾等,很多人吃了就会有过敏反应,但不能说螃蟹、对虾等是本身有缺陷的产品)一样,而不成其为一种缺陷。因此,转基因作物生产者较为容易做到避免受到严格产品责任的指控[10]。

五、结论

综上所述的几种侵权类型,过失与妨害是农业财产损害案件中最常为原告所主张的诉因;侵入则是涉及非法侵害他人土地的事实时,常常被主张的诉因;危险责任则超越前述类型,而不论活动之专业与否,而只论其危险性。这些都可以拿来作为基因污染的侵权救济之用。然而,无论哪一种侵权责任,在美国法学界都具有争议。

事实上,虽然美国 GMO发展在全球处于绝对领先之地位,但是 GMO的商业化发展迄今也不过十多年的事情,因此,美国法院普遍缺乏处理 GMO的实务经验。在实践层面,基因污染案件发生数量少,而且大多数以和解收场,因此,目前美国法院还没有真正针对任何基因污染案件进行裁决。正因如此,关于转基因作物侵权责任的问题,仍然停留在学术界讨论的层面。

但是,就这些讨论而言,我们也可以之作为我国相关法律议题处理的借鉴,因为转基因作物的实验与种植在我国并不是一个虚拟的假设,而是实实在在的实践,而实践中出现的责任问题如何来处理,确实是值得学界来思考。尤其是,我国刚刚颁布《侵权责任法》,在其中自然难以找到基因污染的侵权责任问题。如果基因污染确实是一种侵权,那么它是一种一般侵权,还是一种特殊侵权?如果是一般侵权,那么一般侵权的构成要件是否适合适用之?如果是特殊侵权,那么该比照何种侵权类型呢?抑或没有参照物,直接另订新的侵权规则?在此,笔者无意对此做出全面的解答,只是以美国经验为参照,提出我们应该更为慎思明辨。转基因污染作为新型责任问题,在美国虽然已经开始出现实践案件,但是究竟归为何种侵权类型来处理,充满争议。其中问题的核心还是构成要件如何设立的问题。

[1]朱守一.生物安全与防止污染[M].北京:化学工业出版社,1999.20-56.

[2]Thom as Redick and Christina Bernstein,Nuisance Law and The Prevention of“Genetic Po llution”: declining a D inner DateW ith Damoc les,Environm en tal Law Rep.,Vo l.30,2000,pp.10330-10332.

[3]R ichard A.Repp,B iotech Po llution:A ssessing L iability fo r GeneticallyM odified C rop Production and Genetic D rift,36 Idaho L.Rev.585,587(2000).

[4]王泽鉴.侵权行为法[M].北京:中国政法大学出版社,2001.52.

[5]R ichard A.Repp,B iotech Po llution:A ssessing L iability forGeneticallyM odified C rop Production and Genetic D rift,36 Idaho L.Rev.585,587(2000).

[6]梁慧星.民法总论 [M].北京:法律出版社, 2001.43.

[7]Langan v.Valicop ters,Inc.,88W ash.2d.855,567 P.2d 218(1977).

[8]R ichard A.Repp,B iotech Po llution:A ssessing L iability fo r GeneticallyM odified C rop Production and Genetic D rift,36 Idaho L.Rev.585,587(2000).

[9]CharlesA.Deacon and Em ilie K.Paterson,Em erging Trends in B iotechno logy L itigation,20 REV. L ITIG.,589(2001).

[10]Elizabeth S.W eiswasser,Genetically M odified Foods Raise New Legal Issues,National Law Review,Vo l.25,June.2001.