难民公约中的排除条款

李明奇

(对外经济贸易大学法学院，北京 100029)

难民公约中的排除条款

李明奇

(对外经济贸易大学法学院，北京 100029)

1951年关于难民地位的公约第一条在规定难民定义的同时，也规定了公约所不适用的对象。公约第一条第六款将三种特定的人群排除在自己的保护范围之外，但在实践中，公约的这些规定非常容易引起争议，这就需要我们对公约排除条款中提到的三种特定的人群进行谨慎的分析。公约第一条第六款和第一条第一款第二项不是互相排斥的关系，而是兼容的。避难寻求者大规模涌入东道国的时候，东道国有权首先消除威胁再进行难民身份的甄别。公约第一条第六款的证明标准表明，“有重大理由认为”申请者已实施一个罪行或因为第一条第六款中的一个行为有罪，必须至少是达到具有对其进行刑事审判所必需的证据这个层次。为了中国的国家利益，我们有必要加强对难民公约中排除条款的研究。

难民公约;排除条款;中国国家利益

一、问题的提出

难民问题自从在国际法中出现之后，其热度一直难以降温，至今仍为各国国际法学界所关注。尽管国际社会在1951年制定了《关于难民地位的公约》(以下简称“公约”)，试图解决由难民所产生的各种国际法问题，但由于国际问题的复杂性和其他一些原因，还有一些问题需要我们进一步的探讨。

公约的第一条是整个公约的核心条款之一，它比较翔实地规定了“难民”这个关键词所应具有的意义。在这一条款中，需要我们注意的是，第六款规定的是本公约所不适用的对象，即公约将某些特定的人群排除在自己的保护范围之外。对于这样一个例外性规定，笔者认为有必要给予高度关注。因为，不论是考虑到已经发生了的历史还是根据我们可以合理推断的未来，当难民进入中国时，不可避免地会遇到这样的问题。这对于中国来说，构成了一定的挑战，如果不能妥善的解决这个问题，中国的国家利益和国际形象就会受到很大的损害。目前，中国国际法学界对于这个问题的研究还不够深入，在本文中，笔者试图对难民公约中的这个“排除条款”进行初步的分析。

二、排除条款中的实体性内容

(一)公约第一条第六款第一项

它规定:“公约规定不适用于存在重大理由足以认为有下列情势的任何人:1.该人犯了国际文件中已经做出规定的破坏和平罪、战争罪、危害人类罪。”这是最主要的排除潜在的难民地位申请者的条款，它保证了将一些表面上符合难民条件但实质上危害整个社会因而不能获得难民地位的人员有效地排除在难民的范围之外。

另外，在联合国难民署规约的第七段 (D)款中也提到了这个问题，它指的是“国际军事法庭宪章第六条中提到的罪行”。根据国际军事法庭宪章，国际军事法庭审判的罪行包括战争罪、危害人类罪和破坏和平罪。所以，联合国难民署规约从自身的角度也提出排除某些潜在的申请者。

上述两个文件的规定是比较权威的，不过，我们不能简单的就事论事，拘泥于这两个文件的字面规定。这两个文件从问世到现在已经有半个多世纪了，现在国际局势已经发生了天翻地覆的变化，威胁到国际社会和整个人类生存的罪行已经不限于上述罪行 (虽然它们是最严重的，但并没有包罗万象)。现在，我们还需要结合这两个文件出笼之后国际社会对国际罪行的规定来综合判断，到底有哪些情况可以导致一个人被排除在难民范围之外。笔者认为，我们需要另外考虑的国际法文件主要是一些重要的国际人权法和国际刑法文件，它们直接和我们现在讨论的国际难民法问题相关 (这几个部门法存在着交叉、重叠之处)。比如，1949年《日内瓦四公约》及其1977年《附加议定书》，1948年《灭种罪公约》，联合国国际法委员会起草的多个《危害和平与人类安全罪法典》草案，《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》，以及《国际刑事法院规约》。另外，这些国际司法机构的判决对于我们领悟难民法问题也有很大启发，它们在司法实践中，会直接或间接地涉及难民法问题，它们进行的判决，很大程度上具有判例法性质，是比较权威的，可以澄清一些重大国际法问题，包括难民法问题。

(二)公约第一条第六款第二项

这一项表示:“公约规定不适用于存在重大理由足以认为有下列情势的任何人:……2.该人在以难民身份进入避难国之前，曾在避难国以外犯过严重政治罪行。”

这一条款牵涉一个非常关键的问题现在需要我们澄清的:什么是政治性罪行?什么是非政治性罪行?政治性罪行是一个相对模糊的概念，没有哪个国际法文件会详细的定义“政治性罪行”。不过，根据法律和政治常识，我们也可以从学理角度予以推断，比如，国内刑法中一般不会明文规定“政治性罪行”，但一般认为，内乱罪、外患罪、叛逆罪、叛国罪和间谍罪等为政治性罪行。从类罪名上来说，也就是危害国家安全罪或国事罪。［1］(P31)与之相类似，在国际法中，一般认为，诸如灭种罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪这样的罪行是典型的政治性罪行。然而，我们上文刚刚分析过难民公约第一条第六款第一项，其中提到的罪行恰恰也就是这些罪行，如此看来，第一条第六款第二项所认定的政治性罪行就应该排除这些罪行，否则就显得重复了。那么，第二项所认定的政治性罪行到底是什么罪行?笔者认为，这里所说的政治性在当今时代主要是指恐怖主义罪行。

关于恐怖主义，现在中外学术界研究成果已经很多，不过，我们现在在研究的时候，面临的最大问题之一便是，它没有一个统一的定义。也许是每个学者、每个国家都可以见仁见智，也许是每个国家都有自己的利益所在。总之，现在不存在一个统一的说法。［2］(P53－56)与其说恐怖主义是一个法律问题，倒不如说，它身上体现出来的政治意味更多一些。比如，最近十多年来在媒体中出现频率极高的基地组织是今天世人眼中的最大的恐怖组织之一，它所犯下的罪行典型的如9.11恐怖袭击都是不可饶恕的罪行，可是，在1990年代之前，基地组织为美国等西方势力所支持，成为西方势力在阿富汗抵抗苏联势力南下的屏障。当时，在西方媒体中，基地组织成员绝不是恐怖分子，而是所谓的自由战士，为阿富汗的自由独立而作战。而等到1989年苏联军队撤离阿富汗之后，基地组织的矛头就对准了新的目标——美国及其西方盟友。首先是在索马里、波黑等地区发生了基地组织针对西方利益的袭击，后来在非洲发生了针对美国大使馆的爆炸，2000年在也门发生了对美国科尔号军舰的袭击，2001年则发生了震惊世界的对纽约的袭击。到这个时候，没有人再怀疑恐怖主义对整个国际社会的威胁，也没有人再否认恐怖主义是严重的罪行。不过，问题还是没有解决:到底什么是恐怖主义?这个问题极其容易引起混淆，二战后世界各地的独立风潮中，一些争取民族独立的武装团体在斗争过程中也使用过一些过激的措施，在今天看来，也避免不了恐怖主义的嫌疑。

其实，在9·11袭击之前，国际社会就开始注意到惩治恐怖主义了。恐怖主义在1960年代开始“崛起”，在此之后，国际社会通过了一系列惩治恐怖主义的文件，但都没有认真地对这种行为进行明确的界定。1996年12月7日《补充1994年消除国际恐怖主义措施宣言》并没有规定恐怖主义的定义，但在第二段规定恐怖主义的方式和行为是违反联合国目的和原则的。尽管联合国大会能不能通过一个附加的宣言而重申联合国目的和原则这还有疑问，但宣言鼓励各国为引渡法目的而将恐怖主义罪行看作是非政治罪行。另外，第三段重申各国在授予难民身份之前应采取适当措施以确保避难寻求者没有参加过恐怖活动。1998年《制止恐怖主义爆炸公约》回避了恐怖主义的概念，但第二条禁止在公共场所实施造成人员死亡或身体伤害或导致巨大经济损失的大规模毁灭。1999年《制止资助恐怖主义国际公约》通过援引其他联合国反恐公约而部分定义了恐怖主义并且在第二条第一款第二项说:禁止目的在于对一个平民，或对任何其他在武装冲突局势下没有积极参加敌对行为的人造成死亡或严重人身伤害的其他任何行为，当此行为的目的，根据其特征或内容，是威胁平民，或强迫一个政府或国际组织从事或避免从事任何行为的时候。笔者认为，这等于是在某种意义上列举了恐怖主义的具体表现形式。

9·11事件后，恐怖主义对世界各国的威胁骤然上升，它几乎压倒了过去的所有矛盾，而成为各国捐弃前嫌、携手合作的一个重要动力。这个时候，联合国更加强烈地反对恐怖主义。尽管没有对恐怖主义下任何定义，安理会根据宪章第七章通过1373号决议，这个决议在要求反恐的同时也提到了难民问题，它号召所有的国家在给与难民身份之前，采取所有符合国内法和国际法的有关条款，包括人权国际标准的适当措施，目的在于确保避难寻求者没有计划帮助或者参加过恐怖活动的实施。并且，“以符合国际法的方式确保难民身份不会被犯罪者、恐怖活动组织者或协助者所滥用”。不过，如同联合国难民署所指出的，难民保护文件还没有为恐怖分子提供过安全的避难所。［3］

如果想从第一条第六款第二项被排除的话，申请者必须已经实施一个严重的非政治罪行。在分析这个问题的时候需要注意，难民主管部门不需要获得足以进行刑事审判的这样充足的证据，也就是，在罪行的严重程度和确切程度问题上，国际法的要求并不高，当申请者要求获得难民地位的时候，难民主管机构的任务不是对申请者所涉嫌的罪行进行充分的调查以证明其有罪或无罪——它没有那样的义务——而是，只要它怀疑申请者有可能犯下罪行，这就够了，不过，这样的怀疑也必须有足够的证据证明。

(三)公约第一条第六款第三项

第一条第六款第三项规定，如果某人曾有违反联合国宗旨和原则的行为并经认为有罪，那么公约就不适用于他。

既然这一项提到了联合国的宗旨和原则，那我们首先需要明确的问题是:联合国的宗旨和原则到底是什么?根据联合国宪章第一条，联合国的宗旨为:维持国际和平及安全;发展国际间以尊重人民平等权利及自决原则为根据之友好关系;促成国际合作，以解决国际间属于经济、社会、文化及人类福利性质之国际问题;构成一协调各国行动之中心，以达成上述共同目的。第二条规定，联合国的原则有:各会员国主权平等;各会员国善意履行宪章所担负之义务;以和平方法解决国际争端;不得使用威胁或武力;对于联合国依本宪章规定而采取之行动，应尽力予以协助;保证非联合国会员国遵行上述原则;不干涉内政。

虽然公约第一条第六款第一项和第二项特别地提到了罪行，第三项说的是“违反联合国目的和宗旨的行为”。从某种意义上说，第三项对于前两项的规定是一个兜底性的规定，因为，前两项所提到的行为也可以看作是违反联合国宪章宗旨和原则的，只不过公约的起草者为了防止前两项规定得过于具体而遗漏掉不该遗漏的行为，所以干脆在第三项使用“违反联合国宗旨和原则的行为”来加以概括。联合国所有的目的和宗旨，如同宪章第一条和第二条规定的那样，都会因为对它们的违反而引起个人刑事责任。1951年难民公约的起草者说它将包括那些不涉及危害人类罪的那些侵犯人权的情形。［4］

不过，需要我们注意的是，违反联合国宗旨和原则的哪些行为可以引起刑事责任，这个问题还有待于讨论。因为联合国的宗旨和原则本身就存在着模糊之处，虽然在联合国宪章中字面上规定得十分清楚，但对它们的解释很容易引起争议。各国出于各自的利益可以对宪章做出不同的解释。尽管各国可以根据《维也纳条约法公约》进行解释，这个公约也对条约的解释进行了一些规范和约束，但毕竟各国的解释都有其主观性、局限性，甚至，连《维也纳条约法公约》本身的解释都会引起争议。所以，具体到我们现在讨论的问题，什么是“违反联合国目的和宗旨的行为”是个很难回答的问题，不论我们如何论证、探析，都难以避免答案的局限性。正因为存在着这样的有争议之处，对于“违反联合国宗旨和原则的行为”仍然不存在一个国际上普遍接受的理解，所以第三款的规定有可能被有关国家曲解，甚至滥用。这有可能成为某些国家歪曲自己在国际难民法中所承担义务的一个借口，而且是非常有效的借口，这就很有些类似于我们前文刚提到过的恐怖主义的定义问题一样，正因为没有统一的标准，所以很容易引起混乱。

在实践中，能够违反联合国宗旨和原则而被追究刑事责任的，一般是一个国家中的政治家、军事家和处于上层的官员，中下级官员和民众一般没有资格，这不是一个法律问题，而是一个事实问题。

三、排除条款中的程序性内容

(一)公约第一条第六款和第一条第一款第二项的关系

公约第一条第一款第二项规定的是难民的定义，它表示:“由于1951年1月1日以前发生的事情并因有正当理由畏惧由于种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某种政治见解的原因留在其本国之外，并且由于此项畏惧而不能或不愿受该国保护的人;或者不具有国籍并由于上述事情留在他以前经常居住国家以外而现在不能或者由于上述畏惧不愿返回该国的人。对于具有不止一国国籍的人，‘本国’一词是指他有国籍的每一国家。如果没有实在可以发生畏惧的正当理由而不受他国籍所属国家之一的保护时，不得认其缺乏本国的保护。”这一条款和第一条第六款的关系有些微妙。不管在理论上，还是在实践中，我们都会遇到这样的问题:如果一个难民地位申请者被证实符合了第一条第六款的排除性规定，那么第一条第一款第二项的意义何在?此时此刻它是不是就纯属多余了?许多国家的观点是对第一条第六款的适用优先于第一条第一款第二项之下的难民身份甄别。比如，加拿大联邦法院认为如果申请者符合第一条第六款的条件就没有必要再去考虑他是否符合第一条第一款第二项。［5］

另一方面，联合国难民署手册第141段认为，当一个国家意识到难民地位申请者不符合第一条第六款的条件时没有什么可以阻止它停止甄别。［6］在实践中，一个国家事先能够确定排除适用，这样的情况出现的可能性不是很大。如同联合国难民署已经说的，涉及排除条款的适用会引起可信性这些复杂的问题，并且它们在可接受性和加速程序下没有被给与适当的考虑。［7］

(二)避难申请者大规模涌入的时候该如何处理

在大规模涌入的情况下，因为在极短的时间内突然增加了大量希望能够获得难民地位的人员，这样的局面是非常混乱的，这些涌入者当中，很可能隐藏着不符合难民条件、不利于国际和平的人员，甚至会夹杂着恐怖分子;同时，因为情况紧急，这些人员的来源国可能发生了激烈的武装冲突或其他重大突发事件，东道国不允许入境则有违人道主义的嫌疑。可是，对这些鱼龙混杂的人员进行个人身份甄别实际上不可能，这时候东道国就面临着非常艰难的选择，其实就是两难选择。一般情况下，东道国首先需要做的，是采取紧急措施对入境人员提供救援，特别是提供食品、水、药品和临时居所。可是，如此一来，很可能就援助了不应获得援助的人员，特别是难民公约第一条第六款所规定的人员。

如果出现这样的情况，那么对于东道国来说是个很大的威胁。不仅混杂在难民申请者中的非法人员对东道国形成威胁，就连有资格申请难民身份的人员自身也是一个巨大的不安全因素，特别是他们拥有武装的时候，更是影响到东道国的社会稳定。这个时候，对于东道国来说，最紧迫的任务就是消除这些威胁，特别是立即解除入境者的武装。否则，所有的后续工作，如甄别难民身份、排除不合格人员、安置难民等，统统无法展开。不过，对于联合国难民署来说，它仍然可以在保证其工作人员安全需要下开始甄别营地人员身份以获得将来局势发展时有用的信息。

(三)公约第一条第六款的证明标准

根据难民公约第一条第六款，公约规定不适用于存在着重大理由足以认为有三种情事的任何人，我们需要注意这里的“存在重大理由”这个现定语，这就意味着，缔约国不能轻易地、草率地把申请者排除出难民的范围，禁止根据这些被列举的排除的犯罪而自动制止授予其难民身份。［8］第一条第六款作为整体而言要求在个案基础上对个人身份进行甄别。“有重大理由认为”申请者已实施一个罪行或因为第一条第六款中的一个行为有罪，必须至少是达到对其进行刑事审判所必需的证据这个层次。同样地，国家负举证责任去证明有重大理由认为申请者应被排除保护。在这里， “重大理由”是个非常关键的门槛，这里提出了一个程度上的要求，即不能是稍有怀疑就将一个人排除出难民的范围。

四、结语

1951年难民公约中的排除条款在整个公约体系中处于一种比较特殊的地位，它是旨在提醒各个缔约国，如何去面对那些貌似符合难民标准但本质上却不能、也不应该获得难民身份的人员。在国际局势持续动荡不安的今天，仍会有大量的人员逃离本国而成为难民，特别是其中有些人员可能会给东道国以及整个国际社会带来潜在的或现实的威胁，对此各国需要格外注意。在本文中，笔者尝试性地分析了1951年难民地位公约中的排除性条款，对其中涉及的实体性和程序性内容进行了探讨，希望能够为中国未来有效地解决这些问题尽自己的一些绵薄之力。

［1］庞仕平，韩霖.论国家安全视野中的“政治犯罪”［J］.国际关系学院学报，2006，(1).

［2］王大伟.对恐怖主义定义的困惑［J］.中国人民公安大学学报，2002，(3).

［3］UNHCR，‘Security Concerns’，at paras.3 and 12.

［4］UNHCR，‘Exclusion Guidelines’，at para.62.

［5］Ramirez v.Canada(Minister of Employment and Immigration)，［1992］2 FC 306(CA);Sivakumar v.Canada(Minister of Employment and Immigration)，［1994］1 FC 433(CA).

［6］UNHCR，Handbook on Procedures and Criteria for Determining RefugeeStatus(Geneva， 1979， reedited 1992)，para.149.

［7］UNHCR，‘Asylum Processes(Fair and Efficient Asylum Procedures)，UN doc.EC/GC/01/12，31 May 2001，para.29.［8］In Re Q.T.M.T.，23 Dec.1996，BIA，Interim Decision No.3300，639–71.

The Exclusion Clause in the Refugee Convention

LI Ming－qi
(Law School University of International Business and Economics，Beijing 100029，China)

The 1951 Convention relating to the Status of Refugees provides refugee’s definition in article 1 and articulates that we can not apply this convention in some field.Article 1.6 excludes some certain groups from protection and the provisions of this convention arouse controversies in practice and it is necessary for us to make careful analysis on the three categories of groups in the exclusion clause in this convention.The relationship between article 1.6 and article 1.1.2 is not mutually exclusive but mutually compatible.In the case of the influx of the asylum－seekers the host country should have to eliminate the threat and determine the status.Standard of proof in Article 1.6 shows that the phrase“there are serious reasons for considering that”the applicant has committed a crime or has been guilty for his behaviour mentioned in article 1.6 means that the crime must be serious enough to reach the level of been put to trial with necessary evidence.It is necessary to us to make deeper analysis of the exclusion clause in the refugee convention for China’s national interests.

the refugee convention;the exclusion clause;China’s national interests

D99

A

2095－0292(2011)05－0032－05

2011－06－26

李明奇，中国人民大学法学院国际法博士，对外经济贸易大学法学院国际法博士后研究人员，主要研究方向:国际刑法、国际人道法、WTO法。

［责任编辑 张 峰］