论非全日制用工中的多重劳动关系

○ 问清泓 何飞

（武汉科技大学文法与经济学院 湖北 武汉430065）

论非全日制用工中的多重劳动关系

○ 问清泓 何飞

（武汉科技大学文法与经济学院 湖北 武汉430065）

《劳动合同法》允许建立多重劳动关系，突破了在全日制用工形式下禁止建立多重劳动关系的限制，这适应了非全日制就业的需求，也符合国际上的惯例。非全日制劳动者同时在多个用人单位从事工作时，应对多重劳动关系的最高工作时间进行必要限制、厘清劳动合同的效力、明确工资标准、制定社会保险福利计算和计发的办法、保障用人单位的合法利益。

非全日制用工 多重劳动关系 非全日制劳动者

多重劳动关系，也称“兼职”，是指在社会需要且可能的条件下，劳动者与两个或两个以上用人单位所建立的供给、使用和实现劳动过程的社会关系。《劳动合同法》颁布之前，一般认为我国不承认多重劳动关系的存在，但《劳动合同法》使非全日制用工中的多重劳动关系合法化了。

一、非全日制用工中多重劳动关系的立法演进

非全日制用工是20世纪90年代以来在我国市场经济快速发展、就业形势日益严峻的大背景下发展起来的一种灵活就业的用工形式，具有降低用人单位的用工成本、方便劳动者自由选择劳动时间、缓解就业压力、扩大就业机会等功能，目前被许多行业广泛使用，特别是在餐饮、旅店、超市、家政、环卫、社区服务等领域，用人单位使用的非全日制用工形式越来越多。

由于非全日制用工形式的迅速发展，非全日制劳动者在两个或两个以上单位工作的情况越来越普遍，现实社会中，多重劳动关系实际上已经大量存在，如同时从事几份兼职工作、下岗到另一个单位工作等等。但是从上个世纪八十年代中后期开始，我国推行的是全员劳动合同制，当时非全日制用工这种用工形式几乎还没有出现，更不是突出问题，因此在1994年《劳动法》中，缺乏非全日制用工方面的规范内容。在此历史背景下，我国多个省、市、自治区将非全日制用工纳入到地方劳动合同立法中，允许非全日制劳动者建立多重劳动关系，例如，北京、上海、安徽、湖北等。2003年5月30日，劳动和社会保障部也颁布了《关于非全日制用工若干问题的意见》，其中第一条第二款规定从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。这是我国官方首次以部门规章的形式认可多重劳动关系。这些规范性文件对于解决实践中非全日制用工中多重劳动关系的问题起到了积极的作用，但由于这些规范性文件法律位阶较低，地方的规定在覆盖面上不统一，内容也不甚一致，使非全日制用工的法律规范处于比较混乱的状态，因此，根据现实发展的需要，为了更有利于保护劳动者的合法权益，完善劳动合同制度，促进就业，《劳动合同法》在吸收上述规定的基础上，在其第五章中用专节对非全日制用工进行特别的规定，允许非全日制劳动者存在多重劳动关系。至此，非全日制用工中的多重劳动关系合法化。

突破全日制用工形式下禁止多重劳动关系的限制，以适应非全日制就业的需要，符合国际上的通行做法，具有重要的现实意义：第一，拓宽了下岗失业人员的收入渠道，提高了他们的收入水平，不同程度地稳定了下岗失业人员的心态，社会不安定因素就会减少一些。第二，明确了非全日制劳动合同的性质，即明确了劳动者与用人单位之间建立的是劳动关系，并非劳务关系，这样用人单位就不能利用“劳务合同”条款来掩盖双方真实的劳动关系，可以有效防止用人单位规避应对劳动者承担的法律责任。第三，由传统单一劳动关系管理模式到现代多重劳动关系管理模式的演化是人力资源或人力资本管理的一种进步，同时也是相关劳动法律制度的一种提升。它将推动我国劳动人事管理体制的深层变革，从而创造出更新的组织形式和运作方法。

二、多重劳动关系的认定

1、多重劳动关系只能形成于非全日制用工中

《劳动合同法》第六十九条第二款规定，允许非全日制劳动者建立多重劳动关系，并没有指明多重劳动关系中劳动合同的具体属性到底是全日制还是非全日制，但是应当明确这里的劳动关系都是非全日制劳动关系，劳动者不能同时兼任一项全日制工作和另一项非全日制工作。因为：第一，从法律体系来看，本条规定在《劳动合同法》第五章特别规定中的第三节非全日制用工中，因此，可以推定该节相关条款的前提就是关于非全日制用工形式的规定。第二，条文明确限定了建立多重劳动关系的主体，即非全日制劳动者。如果允许全日制劳动关系和非全日制劳动关系的混合，则违背了法条规定的身份前提。第三，我国目前不承认全日制劳动者可以建立多重劳动关系，除法律有特别规定外，劳动者建立了全日制劳动关系后，再与其他用人单位建立的法律关系就被认定为劳务关系了。这种情况下，不存在多重劳动关系并存的问题。第四，从劳动和社会保障部颁布的《关于非全日制用工若干问题的意见》以及北京市劳动和社会保障局制定的《北京市非全日制就业管理若干问题的通知》中的规定来看，比较明确地指明了多重劳动关系仅限于建立多个非全日制劳动关系。

2、非全日制劳动者与多个用人单位间形成的法律关系的性质

非全日制用工形式中，非全日制劳动者与用人单位订立的是多重劳动关系而非劳动关系与劳务关系的重合，明确地区分劳动关系与劳务关系，依赖于我们厘清劳动关系和民事关系的界限，当事人之间是否存在隶属和管理与被管理的关系是区分的关键。

是否具有管理关系，可以从劳动者是否成为用工组织中的成员、劳动者是否要遵守用工组织的劳动纪律、服从用工组织的指挥与调配、用工组织对劳动者有无处理和处罚权限等方面进行判断。而劳务合同的当事人之间是平等的民事关系，劳务提供者不是劳务接受方的内部成员，双方之间不存在隶属关系，也不存在管理与被管理的关系，反映的是一次性使用劳动力的商品交换关系。劳务合同主要存在于建筑业、加工承揽等行业。

因此，劳动合同法中非全日制劳动的适用范围应当是劳动者向用人单位提供非全日制劳动的以及劳动者通过依法成立的劳务派遣组织派遣为用人单位、家庭或者个人提供非全日制劳动的。用人单位包括各类企业、国家机关、事业单位和社会团体、个体工商户以及民办非企业单位等。而家庭和个人使用小时工应作为平等的民事关系适用民法调整。

三、多重劳动关系之疑难问题分析

1、多重劳动关系之工作时间

（1）累计的工作时间应受到标准工时制度的限制。《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制劳动合同的劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时；第六十九条第二款明确非全日制劳动者可以建立多重劳动关系，但是对于非全日制劳动者建立多重劳动关系后，对其每日、每周总的工作时间以及每周应享受的休息天数未进行规定。对劳动者为多个用人单位提供劳动的最高工时需要进行限制，其原因：第一，我国《劳动法》确立了劳动者每日工时不超过八小时、平均每周工时不超过四十四小时的工时制度，而且为了加强对于特殊劳动者以及特定行业的劳动者的保护，《劳动法》专门规定了特殊的工时制度和劳动保护制度。因此，非全日制劳动者每周累计的工作时间须受到标准工时制度的限制，从而保障非全日制劳动者有充分的休养时间以保持身体健康和劳动能力。第二，标准工时制度的确立是基于社会经济发展水平以及出于保障劳动者的休息权和人格尊严权的目的而确立的，如果允许非全日制劳动者建立多重劳动关系后，不受标准工时制度的限制，势必会侵害到他们的休息权和人格尊严权。第三，劳动者身份的双重性。在用人单位劳动者需履行劳动给付的社会义务，另一方面劳动者作为家庭成员，其需承担大量的家庭义务，而两者义务的履行需要合理地平衡工作时间，非全日制劳动者工作时间的延长，相对地其家庭义务的履行就会有所减少，从而影响家庭的和谐关系，不利于社会的和谐稳定。第四，我国一些省、自治区、直辖市的法律规范对非全日制劳动者建立多重劳动关系时的累积工作时间作出了相应规定。例如：2001年11月15日颁布的《上海市劳动合同条例》第四十六条规定：“劳动者与一个或者一个以上用人单位确立非全日制劳动合同关系的，劳动者与每个用人单位约定的每日、每周或者每月工作时间，应当分别在法定工作时间的百分之五十以下。劳动者在多个用人单位的工作时数总和，不得超过法定最高工作时数。”2003年4月23日北京市劳动和社会保障局制定的《北京市非全日制就业管理若干问题的通知》中第三条规定：“非全日制从业人员在多个用人单位工作时间，每月总计不得超过标准工作时间。”

（2）超时加班。非全日制劳动者每月超过双方约定的工时总和的工作时间属于超时加班，但是是否允许非全日制用工超时加班一直存在争议。实践中存在两种观点，一是按照全日制用工处理。如上海市的做法是，如果用人单位使用非全日制劳动者的工作时间超过法定标准工时的一半以上，就应按照全日制用工的有关规定处理；二是认为超过双方约定工时总和的工作时间属于超时加班，用人单位应支付超时加班工资。为制约用人单位安排非全日制劳动者超时加班，保障非全日制劳动者的合法权益，应规定非全日制劳动者在同一工作单位每月加班时间一般不超过双方约定工时总和与法定全日制标准工时总和之间的差额。笔者赞同第二种观点，用工时间的长短是非全日制用工与全日制用工主要的区别之一，如果超过法定标准工时的一半以上就按照全日制用工的有关规定进行处理，这与市场经济条件下用人单位根据生产经营的需要自主用工的原则不相符。只有当非全日制用工的实际工作时间达到了全日制用工的标准工时，才应按全日制用工对待。

如果非全日制劳动者在某一工作日里的工作时间超过了4小时，但用人单位在其他工作日里相应减少了其工作时间，一周累计下来工作时间不超过24小时，则不存在加班问题，某一天超过4小时的工作时间也不需要支付加班费。

2、多重劳动关系之合同的效力

针对现实中出现的同一劳动者与多个用人单位签订劳动合同后出现的利益冲突问题，《劳动合同法》特别规定，后签订的劳动合同不得影响先签订劳动合同的履行。对此可以理解为在先签订的劳动合同具有优先性，这是由于劳动合同的履行具有人身属性，这里我们应该注意一个问题：如果后订立的非全日制劳动合同影响先订立的劳动合同的履行，并不导致后订立的非全日制劳动合同无效。“一个已经产生的劳动关系不会阻止其他有效的劳动合同。这里只可能产生可履行问题、双方解约或者双方劳动关系解除以及损害赔偿问题。”那么，先订立的非全日制劳动合同可以根据《劳动合同法》第91条规定，“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任”，向后订立非全日制劳动合同的用人单位及劳动者要求赔偿。

这是公平原则、诚实信用原则在非全日制劳动合同履行过程中的具体体现。从事非全日制用工的劳动者在决定是与一个还是一个以上用人单位订立劳动合同时，也应注意以自身的履行能力为限。

3、多重劳动关系之小时最低工资

非全日制用工以小时计酬为主。《劳动合同法》第72条第一款规定：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。”那么多重劳动关系中的每个用人单位支付给劳动者的工资是否都应符合小时最低工资标准？有观点认为，小时最低工资标准应合并适用于所有的用人单位，与一个劳动者建立多重劳动关系的所有用人单位支付的工资总额达到小时最低工资标准即可，无须考虑每个用人单位支付工资是否满足这一标准。但是，“法律确立小时最低工资保障制度的目的在于维护劳动者获得劳动报酬的合法权益，保障劳动者取得的工资能维持个人及家庭成员的基本生活需要，只要劳动者提供了正常劳动，就应得到不低于小时最低工资标准的工资”，因此，不论劳动者是否与多个用人单位建立多重劳动关系，只要劳动者提供了正常劳动，每个用人单位都应按时足额地按照不低于当地人民政府规定的小时最低工资标准给付工资。

4、多重劳动关系之社会保险

《劳动合同法》并未单独规定非全日制用工的社会保险问题，而我们可以参考劳动和社会保障部颁布的《关于非全日制用工若干问题的意见》中，有关非全日制用工的社会保险问题的规定。《意见》提出，企业在支付给劳动者的小时最低工资标准中，应当考虑社会保险费。特别是将其视为个体灵活就业人员参加社会保险的，其劳动报酬中至少应当包括基本养老保险费和基本医疗保险费。这种情况下，多重劳动关系中的每个用人单位都应按照该规定履行义务。

如果企业将非全日制劳动者同全日制劳动者一样，由企业统一按规定缴纳，那么多重劳动关系下，用人单位可以为劳动者建立社会保险资金个人账户，与劳动者建立多个劳动关系的用人单位根据劳动报酬的支付比例为劳动者缴纳相应的社会保险费用，存入劳动者的个人账户。

因国家法规规定职工个人不缴纳工伤保险费，所以用人单位必须依法为职工缴纳工伤保险费，当然，非全日制劳动者也不例外。非全日制劳动者在多个劳动合同履行过程中的工伤如何处理，对于明确责任，保护劳动者合法权益至为重要，但是现行法律法规没有规定。对此，最先从事非全日制工作的用人单位应当为劳动者缴纳工伤保险费，或者劳动者与用人单位协商，由哪个用人单位缴纳。非全日制劳动者同时为多个用人单位从事工作期间发生工伤，由发生工伤时的用人单位承担工伤责任。

5、多重劳动关系之用人单位合法利益的保障

由于多重劳动关系的非全日制劳动者，劳动技能普遍较为单一，其可以从事工作的单位范围具有局限性，因此，非全日制劳动者在工作过程中可能知悉某个用人单位的商业秘密，如果非全日制劳动者不能尽到保密义务，不正当地使用这些商业秘密或将其泄漏给其他用人单位，就会损害权利人的利益，使其他用人单位非法获利。非全日制劳动者与用人单位之间是否签订劳动合同是自由选择的，而且劳动合同具有合同相对性的特征，由此看来，非全日制劳动者是否已经与其他用人单位建立劳动关系、在何单位从事何工作等都不易被当事人之外的第三人得知。基于以上两点，已有非全日制劳动关系的劳动者再订立非全日制劳动合同的，应对用人单位承担告知义务，即劳动者应向后一个劳动合同的用人单位告知已有非全日制劳动合同的情况，同时向前一用人单位告知订立后一个劳动合同的情况。用人单位对于可能知悉本单位商业秘密的非全日制劳动者，可以与其签订劳动合同，并将保守商业秘密作为合同条款，或者采取其他必要的防范措施，有效规范双方的权利义务。

（注：本文系教育部人文社会科学研究项目基金资助：“和谐劳动关系与《劳动合同法》研究”（编号09YJA820060）、湖北省社科基金项目“《劳动合同法》制度与实践研究”（[2009]130）、湖北省教育厅人文社会科学研究项目“和谐劳动关系与劳动法研究”（2009y015）、湖北省中小企业研究中心项目“《劳动合同法》背景下中小企业劳资关系研究”（编号WH2009004）阶段性成果。）

[1]石克春：多重劳动关系及其业余兼职的演进与意义[J].改革与战略，2008（11）.

[2] 《国务院办公厅转发国家科委关于科技人员业余兼职若干问题意见的通知》（国办发[1988]4号）[Z].1988.

[3]中共中央国务院：关于切实做好下岗职工基本生活和再就业工作的通知（中发[1998]10号）[Z].1998.

[4]金维刚：我国非全日制就业问题研究[J].经济研究参考，2003（4）.

[5]W·杜茨：劳动法[M].法律出版社，2005.

[6]林嘉：劳动合同法热点问题讲座[M].中国法制出版社，2007.