行政紧急权的性质、 问题及规制*——以权利保护与反腐败为视角

王祯军

(中共大连市委党校 法学教研部, 辽宁 大连116013)

近年来,紧急状态在全球范围内爆发的频率逐渐增高,对社会造成的危害程度也越来越严重.在这种情况下,政府往往运用行政紧急权来控制危机,确保恢复正常的社会秩序.然而,行政紧急权是一把双刃剑,行使不当或滥用往往会导致对公民基本权利的侵犯,同时也会滋生腐败.如何正确认识行政紧急权?如何看待行政紧急权行使可能产生的问题?如何确保行政紧急权的有效行使,正确发挥其在应对紧急状态中的积极作用?研究和分析这些问题,对于确保政府在紧急状态应对中正确、有效地行使行政紧急权,减少和杜绝侵犯公民基本权利和腐败的发生,实现紧急状态下政府行政紧急权的行使和公民权利保护之间的平衡,促进和提高政府的执政能力,具有重要的意义.

一、行政紧急权及其性质

行政紧急权是紧急权的一种.紧急权,如果单从字面意思上来理解,就是一种紧急情况下使用的权力,或采取紧急措施的权力.早在罗马共和国时期,为处理危机,共和国采用专政制度.根据这项制度,国家遭受骚乱等紧急状态时,作为保卫国家的一项重要手段,罗马共和国建立罗马独裁官制度,即根据宪法的特殊规定任命一位独裁官,并将宣布紧急状态和行使独裁权的人分开.罗马独裁官享有极大的权力,有权限制公民的财产与自由.罗马专政制度通常被看作是现代宪法紧急状态制度的起源,相应地,独裁官在紧急状态下对个人基本自由予以限制的权力,也被视为现代国家紧急状态中紧急权的最原始形式.

行政紧急权的名称是以紧急权的权力主体为标准对紧急权进行划分而来,顾名思义,它是由行政机关行使的紧急权.在现代社会,为了实现法治和保证国家权力的有效行使,国家权力一般被划分为立法权、司法权和行政权.并且,行政权的行使严格按照议会制定的法律进行,并受到严格的监督.一旦超越了法律的界限,行政权将无效,行政机关要承担相应的法律责任.然而,当国家安全和公共利益面临突如其来的威胁或遭受严重的破坏时,如果仍然按照正常状态下的国家权力行使模式,势必难以满足应对紧急状态的需要.此时,相对于立法权和司法权而言,行政权自身的特点,使它在应对紧急状态时具有了立法权和司法权所不及的优势.如学者所言: "行政机关在收集信息和快速、果断的行动能力方面较之其它部门具有优势.议会两院协商过程和法院的审判都不能对变化的情况快速及时地做出反应.在威胁消失之前,法院常常不会判决安全和自由间平衡的问题.此外,议会和法院都倾向于默许行政行为.……行政机关才是旨在快速行动的机构.因此,在危机时期,由于在这种情况下权利分离和制衡的保护较弱,较重的责任只能依靠行政机关以维护宪政."①因此,相对于其他国家机关的紧急权,行政紧急权通常成为国家在紧急状态下使用最多的权力,行政紧急权由此也成为紧急权问题中最受关注的话题,甚至在某些语境下,与紧急权同意②.

关于紧急权的性质,在理论界一直存在争议,一种观点将它视为法律之外的权力,如德国政治家卡尔.施密特将君主在紧急状态中的权力类推为神学中的奇迹;英国哲学家约翰.洛克将其视为 "特权".与 "神权"说和"特权"说不同,一些学者一方面认为紧急权是一种特殊的权力,可以游离于 "正常法"之外,但是另一方面,却认为紧急权仍然在法律的框架内.如马绍尔.斯多克.鲍森 (Michael Stokes Paulsen)认为, "宪法包含着一项暗示的自我保护的行政权力和必要性规则,从而超越法律,甚至可能是宪法的规定"③.比较而言,无论是将紧急权看作是绝对的游离于法律之外的观点,还是把其看作是正常法之外仍在法律框架之内的 "折中"说,实质上都是将紧急权定位为一种可以脱离法律限制的政治权力,试图赋予行政紧急权不受法律约束的特质,这点它们是一致的.如果将这些学说作为紧急权行使的理论基础,行政紧急权将完全置于法律框架之外,不受法律规则的限制和法治原则的约束.最终,无论紧急权力的行使还是由此产生的问题的解决都将依靠权力行使者的自身素质、道德约束或政治力量.然而,正如孟德斯鸠所言, "一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验.有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止"④.在正常状态下,权力尚且如此,在紧急状态下,权限更大、自由裁量性更强的紧急权一旦脱离法律的限制,单靠道德和政治的力量能否使其在维护国家安全、公共利益的同时,对公民权利不造成侵害,确实令人怀疑.

在人类社会的发展中,法律的规范调整发挥了重要的作用.法律调整最重要的意义在于按照法治、民主、人权保护的要求,实现宪政的目标,即,所有公权力都受到法律的严格约束,所有公民权利都受到法律最大限度的保护,公民享受到社会发展带来的最大福祉.理论和实践已证明,没有法律约束的公权力的行使,必然会导致公权力的滥用,公民权利不可避免地会受到侵害.公权力产生的唯一正当性是法律的授权,只有按照法律授权的范围,法律规定的程序,在法律责任的震慑下,公权力才会按照法律预先设计的方向发挥积极的作用.而无论为了何种目的,即使是为了国家安全和公共利益,也不能在法律的框架之外滋生公权力来解决问题.因为 "如果一个人养成了为了善的目的而破坏秩序的习惯,随后,在这种习惯的掩饰下,他们也会为了恶而破坏一切."⑤正因为如此,在实践中,紧急权的所谓 "不受法律约束的性质"已经受到了挑战.如美国最高法院曾在审判实践中对紧急状态下的公权力的性质做了经典的诠释:美国的宪法是一部为了统治者和人民的法律,在战争和和平时期也同样是这样,它包含了在任何时间,任何情况下对各阶层人民的保护.人民 (起草者)的智慧从未创造出和这样的学说一样有害的理论:宪法的任何规定在政府面临任何严重危机时可以暂停适用.这样的学说直接导致无政府状态和专制,而这一学说基于的危急理论是错误的;对于政府来说,在宪法框架内,拥有所有的权力由宪法赋予,这些权力是维护其生存所必需的;这已经被煞费苦心抛弃他所拥有的正当的权力导致的结果所恰当地证明⑥.

因此,在紧急状态下,尽管为维护国家安全和公共利益使紧急权的行使具有了正当性,但是,能够确保紧急权的行使始终保持正当性的不是神、也不是政治,而是法律.明确紧急权的法律属性将有利于明确紧急权的正当性基础,同时,也为将这一权力的行使、监督、救济纳入法律的框架之内奠定了理论基础.另外,也将为这一权力的行使者灌注一种紧急法治的思想:无论形势如何紧急,紧急权力的行使始终是在法律的监督之下.因此,所谓行政紧急权,就是宪法和法律规定的,当国家处于紧急状态时,为了维护国家安全和公共利益,政府采取特殊措施,甚至采取克减公民基本权利的措施,以尽快恢复正常的宪法和法律秩序的权力.

二、行政紧急权行使不当导致的问题

与一般行政权相比,为迎合迅速应对紧急状态的需要,行政紧急权在权限、行使程序和监督、审查等方面具有一定的特殊性.在权限上,除了一般行政权具有的权限外,行政紧急权还具有特殊的权限.这一点尤其表现在,在紧急状态中,为了迅速消除危机,确保社会秩序尽快恢复,政府可以克减公民的基本权利.另外,在权力行使的程序上,为了确保权力行使的高效性,一些在正常状态下要求行政权力行使所必须遵守的程序,不适用于行政紧急权的行使.此外,在权力监督方面.正常状态下,行政紧急权行使的整个过程随时都要受到严格的监督或审查.而行政紧急权力的行使由于在程序上遵循效率原则,虽然也会接受监督和审查,但这些监督和审查基本上是事后的,其审查的标准也没有正常状态下那样严格.行政紧急权具有的上述特殊性,使它在应对紧急状态的行动中往往倍受政府青睐.

然而,行政紧急权也是一把双刃剑,它可以在维护国家安全、公共利益和公民权利中发挥积极的作用,同时,它的特殊性也极易导致对它的不当使用和滥用,对政府施行依法治国和良政构成严重的挑战.

(一)行政紧急权行使不当和滥用容易导致侵犯公民权利的情况发生

行政紧急权中的一项最重要也是最敏感的权能,就是政府在紧急状态时可以为了国家安全和公共利益的需要克减公民的基本权利.在国家利益与公民利益产生冲突而不限制某些公民权利的行使不足以维护公共利益时,克减权无疑使政府有了扫除权力行使障碍,确保政府权力不受公民权利约束的权力.然而,对公民权利的克减权增大了公民权利受到侵犯的可能.因为在紧急状态中,消除紧急状态、恢复正常的社会秩序很容易在价值位阶上成为压倒一切的首要价值,更为严重者,法治原则甚至受到国家的抛弃,为达目的牺牲人的某些基本权利似乎也理所当然,在这种状态下,紧急权往往只被看作是挽救国家利益、公共利益的尚方宝剑,而诸如何时才需要克减公民权利,哪些公民权利可以克减哪些公民权利无论如何也不可以克减等这些重要的问题往往被政府忽视,其结果就是克减权被不当使用或滥用,公民权利不可避免地成为它的牺牲品.实践表明,行政紧急权如果行使不当,公民权利往往会受到严重的侵害.例如:在1983年,国际法学家协会对全球发生的紧急状态进行了的深入研究⑦.该项研究对20世纪60年代和70年代发生紧急状态的19个国家进行了深入的研究,研究最终证明:紧急状态与严重侵犯人权有着紧密的联系⑧.

(二)行政紧急权的不当行使或滥用容易滋生腐败

"权力过度集中,缺少有效监督,必然导致腐败"这一不变的定律决定了腐败问题在紧急权的行使中应该是一个不可回避的问题.根据联合国的报告, "在处理灾害救济方面除了后期工作的挑战外,国际社会日益担心因为欺骗、腐败和管理不当、资源浪费造成的许多无偿的帮助根本无法落实."⑨据民间机构 "U4反腐败资源中心"的研究表明, "在紧急情况下,腐败发生的可能性尤其得大"⑩.之所以如此,原因在于,在正常状态,任何行政权力都要按照法律规定的内容和程序行使,以确保行政机构在其权力范围内行事;强化行政机构的政治和公共责任⑩11.然而,在紧急状态下,一般行政权力被行政紧急权代替,为提高应对效率,一些政策的出台和一些措施的行使往往不需要经过正常状态下所必须遵循的程序,有关政策和措施又缺乏足够的透明度,监督的缺失和弱化,便会为滋生腐败埋下隐患.一旦发生腐败,其危害较在正常状态下更大.甚至会成为紧急状态的推手,对社会和公民权利造成更大的破坏.

三、行政紧急权力行使的规制

(一)将行政紧急权纳入到宪法和法律的调整中

作为国家的根本法,宪法应该为一国紧急状态法律制度的建立确立原则和标准,为行政紧急权的行使提供法律依据.法律应该以宪法确立的原则和标准为根据,具体明确行政紧急权的行使规则,对行使行政紧急权的主体、程序、克减权的行使范围以及对行政紧急权的监督、审查和救济等问题做出规定.具体而言,首先,在行政机关内部,要做到行政紧急权分工的专业化.按照法律对各个行政机关的分工,各行政机关只能在各自管辖的权限内行使相应的紧急权.其次,规范行政紧急权的行使程序.法律要规定在行使行政紧急权时,哪些程序可以不遵守,哪些程序必须遵守.最后,加强对行政紧急权的监督.国家要建立对行政紧急权监督制度,确立监督主体,结合紧急状态的实际情况和行政紧急权行使的特殊性,规定审查程序和审查标准以及惩罚和救济手段.

(二)加强对权力行使者的教育和培训

要确保行政紧急权在宪政的轨道上正确有效地行使,除了有法律的指导、约束外,权力行使者的素质也至关重要.首先,应加强对行政权力行使者的教育和培训.应对行政权力主体进行宪法、紧急状态法、国际人权公约以及与反腐败有关的法律的教育和培训.通过对紧急状态法律法规的学习,使行政机构工作人员领会紧急状态法律法制的立法宗旨和原则,掌握行政紧急权行使的权限,行政紧急权行使的标准和程序以及行政紧急权行使不当和滥用可能导致的后果和承担的法律责任.同时,结合紧急权力的教育,通过对反腐败法律法规的学习,使行政权力主体对腐败在紧急状态下的成因、危害及预防措施提高认识,增强抵御腐败的能力.其次,在全社会开展紧急法治和反腐败教育.应该在全社会开展紧急法治和反腐败的教育,使公民通过对诸如紧急状态的法律规则、克减权等行使紧急权相关的问题深入了解,增强自身的权利意识的同时,提高对行政权力主体行使行政紧急权的监督,在提高行政主体的法律意识,确保行政紧急权的正确有效行使,维护人权和反腐败中发挥积极的作用.

注释:

①See Scott M.Matheson,Jr.PresidentialConstitutionalism in Perilous Times,Harvard University Press,2009,p.30

② 本文提到的"紧急权",应理解为行政紧急权.

③ See Michael Stokes Paulsen, The Constitution of Necessity, 79 Notre Dame L,Rev.1257 (2004).See Scott M.Matheson, Jr.Presidential Constitutionalism in Perilous Times,Harvard University Press,2009,p.17.

④[法]孟德斯鸠:《论法的精神》下册[M].张雁深译.北京:商务印书馆,2004:184.

⑤ Oren Gross and Fionnuala Ni Aolàin,Law in Times of Crisis-Emergency Powers in Theory and Practice,Cambridge University Press,2006.p.36.

⑥exparte Milligan,71 US 2(1866), at 120-1.See Victor V.Ramraj (ed.),Emergencies and the Limits of Legality,Cambridge University Press,2008,p.5.

⑦ Chng Suan Tze v.Minister of Home Affairs,[1998]SLR 132(Singapore CA).See Victor V.Ramraj(ed.),Emergencies and the Limits of Legality,Cambridge University Press,2008, p.5.

⑧International Commission of Jurists,States of Emergency∶Their Impact on Human Rights (Geneva∶International Commission of Jurists,1983).See Oren Gross and Fionnuala Ni Aolàin, Law in Times of Crisis-Emergency Powers in Theory and Practice,Cambridge University Press,2006.p.305.

⑨International Commission of Jurists,States of Emergency∶Their Impact on Human Rights(Geneva∶International Commission of Jurists,1983).p.1.

⑩ United Nation.International Anti-Corruption Coordination Group Discusses Preventing and Controlling Corruption in Emergency Disaster Relief, Eleventh UN Congress BKK/ CP/21 23 April 2005 On Crime Prevention and Criminal Justice