一国两制下的区际司法协助探析

刘红军 范晓亮

（中国人民大学法学院，北京 100872）

一国两制下的区际司法协助探析

刘红军 范晓亮

（中国人民大学法学院，北京 100872）

香港、澳门回归以后，中国从单一的法制国家向多元的法制体系转化，由于各法域法律制度的差异所带来的区际法律冲突问题越来越多，本着“一国两制”的基本原则和基本法的立法精神，两岸三地应通过开展区际司法协助来解决区际间的法律冲突问题，以维护当事人的合法权益，维护各法域法律权威和司法公正。

区际司法协助；法律冲突；一国两制；法律依据

一、我国区际司法协助问题的提出

（一）“一国两制”基本国策的实施与中国的区际法律冲突

香港、澳门、台湾自古以来就是中国领土的重要组成部分。但由于特殊的历史原因，四个地区走过了不同的历史道路。自1554年葡萄牙人在澳门开始定居时起的400多年的统治中，澳门已逐渐接受了葡萄牙的政治、经济、文化及法律制度，使澳门几乎完全葡萄牙化了。香港自清末英国政府逼迫清政府与之签订三个不平等的条约至香港回归祖国之前，已被英国强行统治了100多年，其间英国的政治、经济、文化及法律制度已给香港留下了深深的烙印。台湾则被国民党政府长期辖治，在大陆，中国政府实行社会主义制度，而台湾当局接受并发展了西方资本主义制度，在历史的进程中，海峡两岸朝着不同的方向发展，事实上与祖国大陆处于政治对峙状态。在这种背景下，香港、澳门、台湾和祖国大陆各自在不同的环境中，产生和发展了相互差异的政治、经济、法律体系。

十一届三中全会之后，中国实行了改革开放的政策，综合国力显著提高，在国际上的地位和影响越来越大，中国共产党顺应时势提出和平统一祖国，彻底解决香港、澳门、台湾问题再一次被实质性地提上了议事日程。中国政府根据现代化建设的需要，在对国际国内形势进行充分分析的情况下，创造性地提出了按照“一国两制”基本原则和平统一祖国、解决台湾、香港及澳门问题的伟大构想。其“一国两制”的伟大构想最初是为了解决台湾问题而提出的，但首先却成功地运用于解决香港和澳门问题。经过多次的磋商和谈判，最终在1984年12月19日，中英正式签署了《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》，继而，1987年4月13日，中葡也正式签署了《中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》。这两个联合声明确立了香港和澳门在1997年和1999年回归中国后，按“一国两制”政策分别设立香港特别行政区和澳门特别行政区的原则。台湾问题尚未解决，但“一国两制”方针的运用为解决台湾问题提供了成功范例。

按照“一国两制”的基本原则，就是中国恢复对香港和澳门的主权后，大陆实行社会主义制度，香港和澳门仍将实行资本主义制度，原有法律基本不变。香港和澳门分别在1997年和1999年回归后意味着中华人民共和国已由一个单一法域国家变成一个复合法域国家，同时大陆属于社会主义法系，香港属于英美法系，台湾和澳门隶属于大陆法系，从而我国形成了“一国两制三法系四法域”的特殊局面。香港和澳门回归之前分别由英国和葡萄牙政府统治，与中国大陆的法律冲突也在香港和澳门回归之后由原先的国际法律冲突演变成区际法律冲突，这种法律冲突表现形式为内地与港、澳、台地区之间的冲突，港澳地区与台湾之间的法律冲突及港澳两个特别行政区之间的法律冲突。这种区际冲突发生在单一制国家（中华人民共和国）范围内的一种特殊的区际法律冲突，根据《关于香港问题的联合声明》及其制订的两个基本法，特别行政区享有高度的自治权，各法域都享有立法权和独立的司法权和终审权，在短期内实现全国范围内的法制统一是缓慢且艰难的。其次，中国的区际法律冲突既有社会制度根本不同的法域之间的冲突，即社会主义法律与资本主义法律之间的法律冲突，如大陆与香港、澳门、台湾之间的法律冲突，也有社会制度相同的法域之间的法律冲突，即香港、澳门、台湾之间的法律冲突。中国区际法律冲突还存在同一法系的法域之间的法律冲突，如台湾和澳门同属大陆法系之间的冲突。

（二）内地与港、澳、台区际司法协助问题的提出

为了调整我国区际法律冲突，开展区际司法协助就凸显其重要性。尽管我国在开展司法协助上存在着许多障碍，但相互实施区际司法协助也并非不可能。下面就我国开展区际司法协助来简要分析其有利因素。在政治上我国是单一制国家，各法域享有高度的自治权，按照“一国两制”的基本国策，特别行政区与中央政府的关系及其权限的划分和行使方面，依然遵循单一制国家的结构原则，特别行政区直辖于中央政府，中央政府代表国家对特别行政区行使国家主权。这就决定了大陆与特别行政区之间是区际法律冲突而非国际法律冲突，同时在一定时期和一定的条件下，中央也有对区际司法协助作原则性协调的潜在可能。在经济上我国自实行改革开放政策以来，大陆与港澳台之间的人员往来与经济、文化领域的交流日益频繁。据公布的海关统计数字显示，内地已是台湾第二大出口市场和最大的贸易顺差来源地，截止2001年底，内地已累计吸收台商50820项投资案，合同台资547．25亿美元，台湾企业已遍布内地各处。2003年6月29日及2003年10月17日内地分别与香港、澳门签署了关于建立更紧密经贸关系的安排（即CEPA），标志着内地与香港、澳门经济开始走向一体化，是一个主权国家内的不同关税区之间推进经济一体化的最新尝试，已形成一个相互依存共同发展的“中华经济圈”，对区域经济发展具有重大意义，同时各法域的司法机关必然会遇到越来越多的涉及外法域的案件，为维护当事人的合法权益，维护各法域法律权威和司法公正，必然要开展区际司法协助。在法律上未正式形成多法域局面之前，大陆、港、澳、台互以区际关系相待有很长的历史，并积累了开展区际司法协助的丰富经验，如广东省与香港于1988年达成了关于送达民商事司法文书的七点协议；广东省人民检察院与香港的廉政公署长期以来一直在相互提供证据、传讯证人等方面保持着密切的合作关系；大陆与台湾也在公证书查证、移交逃犯等问题上先后达成了《两岸公证书查证协议》、《金门协议》，并就遣返逃犯开展了一系列的个案合作。中国四个法域之间在区际司法协助上取得了丰富经验，为今后开展更全面、更深层次的区际司法协助提供了一个良好的开端。从长远看，各法域有关立法尤其是对区际司法协助态度的趋同化，将使区际司法协助逐渐运转顺利，进而为消除区际司法冲突作铺垫。

二、我国内地与港、澳、台区际司法协助现状

（一）内地与港、澳、台区际司法协助的内容

从国际私法理论来看，司法协助按照协助的行为方式分为狭义的司法协助和广义的司法协助。狭义的司法协助仅限于送达司法文书，代为询问当事人和证人及调取证据，而广义的司法协助行为除了狭义的司法协助行为外还包括对外法域法院的判决和仲裁机构裁决的承认与执行。这种司法协助涉及到的领域除了民商事领域的司法协助，应该还包括刑事领域的司法协助甚至是行政领域的司法协助。在具体的协助事项上，也应从传统的文书送达、调查取证扩展至民商事判决及仲裁裁决的相互承认与执行、刑事上的逃犯移交合作、刑事判决的相互承认与执行以及犯罪情报交流、法律资料的相互交流等事项。

笔者认为，中国区际司法协助的范围应采广义说。原因如下：（1）从中国的立法和实践看，在国际司法协助问题上，一贯都采用广义的司法协助，而在不涉及国家主权的区际司法协助上没有理由去采用狭义的司法协助。（2）两个基本法对区际司法协助的内容，既无具体要求业务特别限制，仅规定为“进行司法方面的合作和相互提供协助”，这一规定亦即凡是可以协助的司法事项，只要双方协商同意，均在准许之列。（3）中国四个法域在地理位置上联为一体，其居民绝大多数为中华人民共和国公民，相互间的往来和接触也十分频繁，同时开展广泛意义上的司法合作，也有利于维护国家的统一，保持各法域的繁荣与稳定，保障当事人的合法权益。

中国区际司法协助的范围应包括以下几个方面：

1、民商事领域。该领域的区际司法协助的主要内容有：（1）民商事司法文书以及相关的司法外文书的送达（司法文书送达主要包括应诉通知书、开庭传票、送达回证、起诉书副本、上诉状副本、传票、判决书、调解书、裁定书、决定书、通知书等；司法外文书包括公证文书、认证书、汇票拒绝书、婚姻反对书、给付催告书、收养同意书等）；（2）调查取证（包括向当事人、证人和其他与案件有关的人员，就案件事实进行调查和询问、收集和核实有关证据，如书证、物证、视听资料、书面鉴定结论、勘验笔录等）；（3）协助执行诉讼中的财产和证据保全；（4）仲裁裁决的承认与执行；（5）法院民商事判决的承认与执行；（6）相互提供各自立法、司法判例与司法解释方面的材料。

2、刑事领域。该领域的区际司法协助的主要内容有：（1）相互送达刑事司法文书及司法外文书；（2）相互协助调查取证以及移送证人的出庭作证、移送赃款、赃物；（3）相互协助移交逃犯；（4）相互承认和执行刑事判决，包括区际囚犯移送与相互承认犯人的前科事实等；（5）相互交换犯罪情报与诉讼结果，相互提供关于各自立法、司法判例与司法解释方面的材料。

区际司法协助内容广泛，如果我们从部门法角度分析，包括刑事法律、民商法律和行政法律等多个领域内的司法协助。这样，中国区际司法协助协议的内容就会出现两种结果：一是采用一揽子协议，将所有需要解决的司法协助事务，不分刑事、民商事或行政事务，全部放在一个协议中，一旦经过签署，协议的全部内容均发生法律效力；二是就某一方面的协助事务分别达成多种不同的协议，按先后顺序签署，分别发生法律效力。一揽子协议的解决方法最简单，但考虑到中国的实际国情，目前很难采用一揽子协议的解决方法。因为，刑事、民商事或行政方面的协助内容各不相同，且在民商事诉讼的各阶段所涉及的问题不同、体制差异大，不仅耗时费事，而且还不利于内地与特别行政区之间及时开展区际司法协助，不利于维护各法域的法律秩序和保护该地区公民的合法权益。因此，在现阶段，可采用的最佳途径应为第二种形式，即就某一方面的具体问题分别签署协议，并在实践中逐步积累经验并加以完善。

（二）中国内地与港、澳、台区际司法协助的法律依据

1、中国内地与香港特别行政区进行司法协助的法律依据

中国内地与香港开展司法协助最重要的法律依据是《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条规定：“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供帮助”。根据该规定，香港与内地之间就司法协助进行协商和开展具体司法协助，乃是必须遵守的法律，协商解决相互间的司法协助问题是这两个法域之间共同遵守的义务。但基本法中所规定的“全国其他地区”在内地究竟是指那一级的司法机关，基本法并未做出明确规定。事实上，目前是由中央一级司法机关即最高人民法院代表内地与香港根据基本法的上述规定，经协商一致分别于1999年3月30日签署了《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》和1999年6月21日签署《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的司法协助协议。在内地与香港之间的《送达安排》和《仲裁安排》签订之后，内地将两个安排的内容用司法解释的方式予以公布实施，香港则通过修改《高等法院规则》和《仲裁条例》将两个安排的内容转化为可在香港实施的本地法律。

2、中国内地与澳门特别行政区进行司法协助的法律依据

《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》，是根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第93条的规定、由最高人民法院与澳门特别行政区代表协商而定的。与香港相比，澳门与内地至今还没有民商事裁决（判决等）与仲裁裁决的承认与执行的司法协助安排。至于其它有关澳门与内地关于法院裁决（包括判决）与仲裁裁决的承认与执行方面，虽然还没有司法协助协议，但由于澳门实行的是单边的有限度的开放主义，也即“有条件单向承认”原则，所以澳门与内地及与国外可以通过民事诉讼法第1199条至1205条的审查程序处理。在没有其它优先的法律规定（比如澳门民法典第1条第3款规定：适用于澳门的国际协议优于普通法律）的情况下，外地法院的裁决或仲裁员的裁决可以以普通执行程序处理，也即按民事诉讼法典第24条由初级法院执行（但是由中级法院受理）。

3、台湾地区与港澳特别行政区进行司法协助的法律依据

上述两个基本法第95条及第93条的规定能否作为台湾地区与港澳地区司法协助的依据呢？基本法没有明确规定。有些学者认为香港特别行政区基本法第95条及澳门特别行政区基本法第93条所指的“全国其他地区”应当包括台湾地区，因此，在港澳特别行政区与台湾地区之间的司法协助问题上，原则上也应当在符合并依照基本法的基础上通过协商解决。但按照1995年6月22日国务院副总理兼外长钱其琛在香港特别行政区筹委会预备工作委员会第五次全体会议上发表的“关于九七之后香港涉台问题的七点基本原则与政策”的精神，香港特别行政区与台湾地区之间以各种名义进行的官方接触往来、商谈、签署协议和设立机构须报请中央人民政府批准，或经中央人民政府具体授权，由特别行政区长官批准。因此，两个特别行政区能否借助基本法中的上述规定直接与台湾地区协商签订司法协助方面的协定仍有疑问。而1997年台湾当局公布了《香港澳门关系条例》，其中涉及到港澳特别行政区法院民商事判决及仲裁机构裁决在台湾地区的认可与执行问题，这只是台湾单方面提供司法协助的法律依据，对港澳不产生法律效力。至今，两个特别行政区尚未对台湾《香港澳门关系条例》作出任何回应。

4、中国内地与台湾地区进行司法协助的法律依据

内地与台湾地区的民间机构就两岸公证书及移交逃犯问题分别达成了《两岸公证书使用查证协议》以及《金门协议》，但这两项协议属民间协议，对两地官方机构不发生法律效力。目前两岸开展司法协助的主要法律依据仍表现为各自的单方立法，分别是1992年开始实施的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》以及中国最高人民法院颁布的《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》。但《两岸关系条例》及上述最高法院发布的司法解释在适用范围上十分有限，仅涉及到司法协助中的民商事判决及商事仲裁裁决的承认与执行问题，而对其他的司法协助问题并未作出明确规定，两岸作出的单方规定也很难反映出双方的共同利益。

三、解决我国区际司法协助的最佳模式选择

世界上的不同国家在解决本国的区际司法协助问题上根据本国的实际情况提出了许多特点鲜明的模式，如美国是个多法域的联邦国家，其在各州间的司法协助采用的不是单一模式，而是一种二级结构调整的方式；澳大利亚由最高立法机关制订有关区际司法协助的统一立法，来统一各州的司法协助行为，各州的法律不得与中央法律有抵触；英国是以统一立法的形式有条件地实施区际司法协助，一方面要求各法域相互认可对方诉讼程序的效力，同时，各法域仍有权按法定条件审查对方的诉讼行为、给予或拒绝司法协助。中国在区际司法协助的模式上没有现成的答案可供选择，但是可以借鉴其他复合法域国家区际司法协助模式，联系我国具体的情况，来选择一种最佳的模式。

从我国目前的现状来看，各法域之间通过协商签订协议的模式是解决中国区际司法协助最佳的方式，这一方式与两个基本法所贯彻的立法精神也是一致的。在确立协商模式的前提下，中国内地与香港、澳门特别行政区及台湾地区究竟如何就区际司法协助事务进行协商，必须立足于从中国实际情况出发，在有利于区际司法协助协议统一执行的基础上开展区际司法协助。各法域之间分别签订司法协助的协议，但由于对内地代表资格的认定不同，又有以下几种观点：1、由中央部门作为内地法域的代表与香港、澳门特别行政区及台湾地区代表签订协议；2、由内地各省、自治区、直辖市分别与其他三个法域代表签订协议；3、由内地某省与其他三个法域签订协议后，其他各省根据需要加入该协议；4、由中央授权内地法院的某一个或几个省作为内地法域的代表，与其他三个法域分别签订协议，并在内地分片设立执行协议的中心机关。

如果根据内地行政区域划分，两个基本法中所讲的“全国其他地区”对内地应包括31个省、自治区和直辖市。但是，区际司法协助主要针对一个国家不同法域而言的，所以，两个基本法中“全国其他地区”不能仅仅以行政区域的划分为依据，而应当立足于法域的划分。从法域的角度去理解“全国其他地区”，就会自然将内地31个省、自治区、直辖市作为区际司法协助的一个法域主体，让内地各省、自治区、直辖市分别与其他三个法域代表签订协议或分片签订协议，这种方式不仅在程序上繁琐而且人为割裂内地作为一个整体法域的有机性，实不可取。而由内地某省与其他三个法域签订协议后，其他各省根据需要加入该协议，首先某省签订的司法协助协议在内地只对该省发生拘束力，别的省是否加入该协议由别的省自主决定，这种方式容易导致内地与港、澳、台在司法协助范围上出现参差不齐的局面。另外，别的省即使加入该协议，是否对港、澳、台发生拘束力有待商榷。港、澳、台作为独立的法域与某省签订司法协助协议，不能因为别的省通过加入的方式就取得港、澳、台对该协议延伸效力的认可。

而由中央部门作为内地法域的代表与香港、澳门特别行政区及台湾地区代表签订协议符合“一国两制”基本原则。在外交、国防等涉及国家主权的问题上，中央机关对外代表国家，对整个国家的外交、国防等事务负责。但是根据“一国两制”的方针政策和基本法的明确规定，港、澳、台地区的司法事务完全属于自治范围内的事务，由其自行管理，中央各部门不得干预，这又说明在国家内部，中央机关对司法事务的管理仅限于内地。在这种情况下，由中央机关代表内地与港、澳、台进行协商签订区际司法协助协议，并不涉及国家主权问题，也符合“一国两制”的精神，符合基本法的规定，符合法域之间平等协商的原则。事实上，从目前内地与香港已经达成的两项协议及与澳门达成的一项协议看，代表内地签订协议的均为最高人民法院。这种双边协议模式是现阶段最佳的模式选择，但并不是最理想的模式，随着时间的推移（至少50年后），在条件成熟后，也可考虑由全国人民代表大会以统一立法的形式制订《中华人民共和国区际司法协助法》，以此来调整两岸三地的区际司法协助问题。

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D904 < class="emphasis_bold">［文章标识码］ A

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1671-5136（2011） 04-0045-04

2011-11-27

刘红军（1982—），男，山东东营人，中国人民大学法学院2009级法律史博士研究生；

范晓亮（1981—），男，安徽合肥人，武汉大学法学院2009级国际法博士研究生。