对撂荒及影响土地规模经营行为实施强制缔约的思考

方太文

（四川竹海律师事务所，四川 宜宾 644000）

□法律

对撂荒及影响土地规模经营行为实施强制缔约的思考

方太文

（四川竹海律师事务所，四川 宜宾 644000）

对于撂荒承包耕地以及影响土地规模经营的情形可以通过强制缔约的方式流转土地承包经营权，以实现土地的利用效率。强制缔约的主体是土地承包经营权人和集体组织成员以及集体组织外的成员，其依据是土地承包经营权利的限制以及个人利益和社会公共利益的兼顾，其内容包括土地流转合同所需的基本内容。

土地承包经营权；撂荒；规模经营；强制缔约

根据《物权法》的规定，承包人通过家庭承包方式或是荒地承包方式取得的土地承包经营权系用益物权。据此，承包人享有的土地承包经营权具有了物权的排他性效力。排他性既指发包人不能在已被承包的土地上再行设立土地承包经营权，亦指土地承包经营权人在权利受到侵害时，有权排除他人干涉[1]。《农村土地承包法》等相关法律法规规定，承包期内，无法定原因，发包人不得收回承包地，以及不得调整承包地。对于承包地的流转由承包人决定，可以转包、转让、出租、互换和入股等。

但是，如果承包人获取土地承包经营权后不使用承包地而任其荒芜，损害的不仅仅是承包人自己的利益，而是整个社会土地资源的利用效率。社会主义新农村的建设，城乡统筹发展的和谐社会的构建，应当在稳定农村土地承包关系的基础上，实现土地资源合理有效配置，提升土地规模经营水平[2]。因此，如果承包人不妥善利用承包地，便违背了《物权法》规定其享有用益物权——土地承包经营权的目的，其土地承包经营权就应该受到一定的限制。目前，影响土地使用效率的问题有：承包人撂荒以及承包人影响土地的规模经营。

一 影响土地使用效率问题的法律措施缺陷

（一）关于承包人撂荒

《重庆市实施〈农村土地承包法〉办法》第五十一条规定，“以家庭方式承包的，在承包期内，承包方撂荒承包耕地一年以上的，发包人可以组织代耕。代耕者不得损害土地的耕作条件，不得种植多年生作物。承包期内，承包方回乡要求继续耕作其承包耕地的，其承包地在当季农作物收获后予以返还，或者按照双方协商的其它方式返还。”

《土地管理法》第三十七条第一款规定，“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。”第三款规定，“承包经营耕地的单位或者个人连续二年撂荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。”《基本农田保护条例》第十八条第一款规定，“禁止任何单位和个人闲置、荒芜基本农田。”第二款规定，“承包经营基本农田的单位或者个人连续2年撂荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的基本农田。”

根据上述规定，承包人撂荒的法律后果是，对于承包人撂荒一年以下的，发包人不得实施任何行为。这是用益物权支配性的本质要求。对于承包人撂荒一年以上二年以下的，发包人可以组织他人代耕。对于承包人连续二年及以上撂荒的，发包人应当终止承包合同，收回发包的耕地。

但是，上述法律规定的法律后果并没有有效的解决耕地闲置、荒芜的情形。就发包人组织代耕的措施，代耕者不得种植多年生作物，承包人要求返还耕地的，根据《重庆市实施〈农村土地承包法〉办法》第五十一条的规定，代耕者必须得返还，这造成了代耕者预期利益的不确定性，此其一。发包人不一定会组织他人代耕①《重庆市实施〈农村土地承包法〉办法》第五十一条规定的是可以，而不是必须。，而可能是通过比如由县（市）、乡（镇）、村，层层签订责任状的行政命令的方式强制承包人耕种[3]，此其二。而短期内的代耕和强制耕种都不利于稳定和发展农业生产，提高土地的利用效率。

就承包人收回耕地的情形，虽然《土地管理法》和《基本农田保护条例》规定了发包人就承包人撂荒的可以收回承包地，但是《物权法》、《农村土地承包法》和《重庆市实施〈农村土地承包法〉办法》皆未规定发包人享有此项权利，并且《国务院办公厅关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的通知》（国办发〔2004〕21号）第四条明确规定，“任何组织和个人不能以欠缴税费和土地撂荒为由收回农户的承包地，已收回的要立即纠正，予以退还。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条也有类似规定，此其一。“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。”这一规定针对的是征用土地搞非农业建设，但又未能及时动工致使土地闲置的情况，此其二。“承包经营耕地的单位或者个人连续两年撂荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。”这一规定过于粗糙，主要针对的是显性抛荒，无法适用于隐性抛荒（如承包地种一季，闲置一季）和变相抛荒（如在承包地上种植树木，以便今后不再耕种）[4]，此其三。发包人不收回耕地的法律后果《土地管理法》没有明确规定，此其四。即使发包人收回耕地的，如何发包给其他人，法律没有明确规定。如果有二人以上想承包收回的耕地，该如何处理，法律也没有明确规定，此其五。因此，对于承包人撂荒的，该如何处理，需要另觅它途。

（二）关于承包人影响土地规模经营

目前，分散的农村家庭联产承包责任制对实现土地规模经营有所限制。比如，綦江县安稳镇羊角村一社有一块6亩大的水田，土地承包到户时分给了23户人家，划成了23个小块。2006年一个业主要承包这块水田盖大棚采用科学方法种蔬菜，可是23户农户中有两户坚决不同意转租土地，这两户的田块恰好在大田的中间，业主投资科学种蔬菜的计划没有实现

业主土地规模经营不能实现是2户农户行使其享有的土地承包经营权支配性本质的体现。其不愿流转承包土地，任何人不得强制其流转。由于2户农户不愿意转租土地，不仅影响了土地规模经营，也影响了其他21户农户行使其土地承包经营权——土地流转的权利。如何在稳定家庭承包关系的基础上，发展规模经营，协调土地规模经营和农户土地承包经营权的冲突，需要法律提供解决之道。

二 解决方式之强制缔约

强制缔约，是指根据法律制度规范及其解释，为一个受益人的合法权益，在无权利主体意思拘束的情况下，使一个权利主体负担与该受益人签订具有特定内容或者应由中立方指定内容的合同的义务[6]。或者是一个权利主体负有应相对人的请求而与其订立合同的义务，或者是一个权利主体有义务向相对人发出要约以订立合同。合同法的基本原则是缔约自由原则，只有基于法律规定，或在特定场合若不缔约就意味着当事人故意侵害社会公共利益、社会公德（公序良俗）的情形下，法律才应当承认强制缔约的存在[7]。

（一）强制缔约的依据

现行法律未明确规定承包人有强制缔约的义务。那么，在上述情况下能否通过法律解释确定承包人有强制缔约的义务呢？法律之所以规定，承包期内，发包人不得收回承包地，不得调整承包地，目的是通过物权这一强有力的保护方式，维护对承包人具有生存保障意义的土地承包经营权不受侵害。但是，权利的行使受到一定的限制是现代各国通用的原则。对土地承包经营权进行保护的同时，也应从有利于市场经济发展、农村土地利用效率提高以及保护社会公共利益出发，对土地承包经营权的行使作必要的限制。

赋予农民土地承包经营权的目的，不仅仅是给予农民生活保障，也是为了提供土地利用效率，增加农民收入。诚然，基于城市农村二元结构的原因，通过家庭承包方式设立的土地承包经营权与摞荒土地承包经营权的基础不同，前者是基于土地按人或按劳动力均有的原则而产生的，后者是基于市场按效益最大化原则配置的[8]。但是，随着农村各项保障制度的完善，土地对农民生活的保障功能应当有所减弱。土地流转的目标是，提升农村土地规模经营和农业产业化水平，促进土地资源的优化配置，提高土地利用率和产出率，提高农产品优质率和商品率[9]。这就要求通过家庭方式设立的土地承包经营权也得遵守市场效益最大化原则。因此，承包人的行为不得损害或妨碍土地效益最大化原则便是其应负的一个义务。承包人只有经营土地，土地才能有高效益，是故，承包人不得撂荒。如果承包人撂荒的，在不剥夺承包人承包经营权的前提下，利用土地是有必要的，而强制承包人出租或转包是一种恰当方式——既不损害承包人的用益物权，又有效利用了土地。

对于承包人影响土地规模经营的情况，2户农户也负有强制缔约的义务。首先，2户农户承包的耕地原本是与其他21户承包人承包的耕地连在一起的，基于耕地按人或按劳动力均有的原则，发包人将一块连片的土地分别发包给23户农户。如果因为其中的一人或少数几人不同意流转则其后果是：其一，其本身的土地效益不能提高；其二，影响其它土地效益的提高。因此，在不损害2户农户承包权益的前提下，可以强制这2户农民流转其承包耕地。正如无法分割使用的各个商铺所有人有义务满足其他商铺所有人将各商铺共同经营以获得高效益的义务一样①“顾锡炎诉无锡市哈哈餐饮美食有限公司未经同意使用其房产要求迁让案”，最高人民法院公报应用法学研究所《人民法院案例选》[C].2003，（4）.。但是，此种情况实施强制缔约义务的前提是能够保证实现“帕累托最优”，即一人经营者在不损害2户农户利益的基础上实现土地规模经营（因为一个人规模经营并不一定比26户人单独经营效益好）。其次，撂荒比这种情况更严重，因此，举重以名轻，此种情况，承包人也负有强制缔约义务。

（二）强制缔约下的土地流转方式

因为零星的纯农业生产的效益相比打工低，因此，重庆农民多不愿从事农业生产，即使受经济危机的影响，农民工就业困难，重庆农民工弃农倾向亦是明显的[10]。而农民工的身份依然是农民，土地仍旧是其主要的生存保障，在完善户籍制度改革和农民的养老保障体制之前不宜收回其承包地。

根据《农村土地承包法》的规定，农村土地的流转方式有转包、转让、出资、互换和出租等方式。由于转让方式涉及物权变动——承包人将丧失土地承包经营权，因此，不宜强制承包人转让其承包地。由于土地具有级差性，不同地块其肥沃程度不一，且承包人撂荒，并不想耕种，因此，也不能强制承包人互换土地，不然另外一块土地仍将被撂荒。由于土地入股公司还处于探索阶段，重庆市目前只成立了两家以土地入股的公司，且入股之后还面临着一些难以解决的风险[11]。因此，可以采用具有质的统一性的出租或转包方式[12]，使承包地不致荒芜，此其一；土地承包人亦不会丧失土地承包经营权，此其二。

（三）强制缔约的内容

强制缔约也是通过要约承诺的方式签订合同，合同是缔约双方真实意思的表示，要约人不能将自己的意思强加给强制承诺人——承包人。因此，强制转包或出租的合同内容应当由中立的第三方提供。重庆市农村土地承包经营权转包（出租）示范合同规定的内容可以作为参考[13]。

合同内容应当包括：①转包或出租的标的基本情况。转包或出租的标的目前适用的范围宜为显性抛荒（因为隐性抛荒和变相抛荒的认定标准还不确定）。鉴于强制缔约的目的是防止土地被撂荒或实现土地的规模经营，所以，转包或出租的标的应该是承包地的全部，而不是承包地之一部。②转包或出租期限，该期限可以由缔约人确定，但最短不能少于一年，因为一年期限，可以通过发包人组织他人代耕的方式解决，最长不得超过土地承包期的剩余期限。③转包、出租价款及支付方式。转包、出租价款应按实际面积计算，而不是土地承包经营权登记面积计算；价款可以按当地当年中等市场价格计算，但不得低于承包人自身耕种所获得的收益。支付种类是实物支付还是货币支付，应该由承包人决定，承包人要求更改为货币支付的，受让人应该同意，并参照当地当年中等市场价格计算。支付时间是提前支付，逐年支付，还是一次性支付，应该由承包人决定，承包人不做决定的，可由受让人决定。④土地交付。于合同成立生效时一次性交付。⑤合同到期后地上构（附）着物及相关设施的处理，根据民法的一般原理，应该由承包人享有。⑥合同变更、解除。⑦违约责任。对于双方不能协商确定的违约责任类型，可以按合同法的规定处理。⑧其他约定，比如合同期内，该土地涉及的国家有关政策性补贴、补助及其他费用等权利应该由受让方享有，因为这是国家对土地经营的补助。合同期内，如果该土地被依法征收、征用、占用，相关补偿款，除青苗补偿费由受让人享有外，应该由承包人享有，因为这是对土地承包经营权人的补偿。

（四）强制缔约主体

发包人是土地所有权人，承包人取得的土地承包经营权属于限制性物权——对发包人土地所有权的限制。强制缔约的目的是通过强制承包人流转土地的方式，提高土地的使用效率。因此，在强制缔约下，土地流转的承诺人依然应该是承包人，而不应当是发包人。换言之，发包人在未获承包人授权的情况下，无权代替承包人与他人签订转包或出租合同。

根据法律的规定，撂荒的法律后果是组织他人代耕或收回耕地。对于承包人撂荒一年以上二年以下的，如果本集体其他成员想要耕种的，可以通知承包人，承包人不愿继续耕种的，应当与其签订转租或转包合同。对于承包人撂荒二年以上的，如果发包人未收回承包地，其他成员可以向承包人发出要约，承包人不耕种的，应当与其他成员签订转包或转租合同。本集体组织成员有多人欲耕种土地的，可以经由发包人或集体组织成员多数人根据各自的承包耕种能力决定。但是，转包的要约人只能是本集体组织成员①《重庆市实施〈农村土地承包法〉办法》第三十三条第一款“土地转包是将以家庭承包方式取得的土地承包经营权，部分或者全部转移给本集体经济组织内其他农户的行为。”，转租的要约人既可以是本集体组织成员，也可以是本集体组织以外的人员，但本集体组织成员应享有优先承包权。对于影响土地规模经营的情形，也应根据上述规定处理。

三结语

强制缔约权利人取得承包地后负有下列义务：维持土地的农业用途，不得用于非农建设；依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害②参见《农村土地承包法》第17条.。

强制缔约权利人不按照国家法律法规和有关政策规定使用流转土地，给该土地造成永久性损害的，承包人有权解除合同，收回土地承包经营权。承包人违反合同约定擅自干涉和破坏强制缔约权利人的生产与经营，使强制缔约权利人无法进行正常的生产经营活动的，强制缔约权利人有权请求其承担损害赔偿责任。

[1]尹 田.物权法理论评析与思考[M].北京：中国人民大学出版社，2008.38-4 0.

[2][9]重庆市人民政府办公厅关于加快农村土地流转促进规模经营发展的意见（试行）[S]．渝办发[2007]250.

[3]俞金尧.土地抛荒为哪般[N].中国社会科学院报，2009-0 2-1 9（2）.

[4]陈小君.中国农民最需要解决哪些问题两重要物权需立法完善[EB/OL].http://www.chinalawinfo.com/fzdt/NewsContent.aspx?id=25810.

[5]蔡 律.重庆市农村土地经营权流转调查报告[EB/OL].http://wzqgsj.banzhu.net/article/wzqgsj-1 4-1139531.html.

[6]施瓦布.民法导论[M].郑 冲译.北京:法律出版社，2006.394-3 98.

[7]崔建远.强制缔约及其中国化[J].社会科学战线.2006，（5）：214.

[8][12]崔建远.物权法[M].北京：中国人民大学出版社，2009.285-286、295.

[10]重庆农民工就业与收入现状调查[EB/OL].http://www.cq.gov.cn/zwgk/zwzt/148275.htm.

[11]重庆“土地流转”谨慎前行[EB/OL].http://news.sohu.com/20070829/n251840641.shtml.

[13]重庆市农村土地承包经营权转包（出租）合同（示范文本）[EB/OL].http://www.cqgs12315.cn/WebEditor/Upload File/200911916518439o.dc.h ttp://www.cqgs 12315cn/WebEditor/UploadFile/2009119165128103.doc.

D922.3

A

1674-3 652（2011）05-0 145-0 4

2011-07-18

方太文（1983- ），男，浙江衢州人，四川竹海律师事务所律师，西南政法大学2008级民商法硕士生，主要从事合同法、公司法、保险法法研究。

[责任编辑：何 来]