诉讼证明标准层次化分析

杜承秀

诉讼证明标准层次化分析

杜承秀

诉讼证明标准的层次化建构既具有必要性，又具有现实可行性。构建层次化的诉讼证明标准，可以保证最大程度地作出正确的判断，最大程度地实现公正与效率，有助于现代法治原则诉求的实现。层次化诉讼证明标准的构建应考量诉讼种类、诉讼阶段、案件事实、举证责任分配等诸多因素。

诉讼证明标准；必要性；可行性；层次化

缘于诉讼证明标准之丰富的理论价值、极强的实践价值和不可或缺的制度建构价值，我国三大诉讼法均对诉讼证明标准予以立法上的直接或间接规定。根据现行法律之规定，我国三大诉讼都采取统一的证明标准，即在认定案件事实时，要达到“事实清楚，证据确实充分”程度的一元化诉讼证明标准。该一元化单一的诉讼证明标准在理论和司法实践上均存有缺陷。为弥补我国诉讼证明标准制度立法建构的缺陷，实现诉讼证明标准应有之法律价值，诉讼证明标准的层次化是不二选择。

一、诉讼证明标准层次化构建之必要性分析

（一）三大诉讼性质及目的的不同决定了诉讼证明标准需要层次化建构

刑事诉讼的本质是通过国家强制力对国家与公民之间最严重的利益冲突所施以的法律裁决。犯罪嫌疑人面临的法律后果可能不仅是财产上的损失，而且有可能是人身自由的丧失甚至是生命的被剥夺。因此，立法上必须对刑事诉讼的证明标准提出很高的要求。民事诉讼是当事人由于私权益争执而引起的，这种诉讼所指向的多是财产性权益，即便涉及人身纷争时，缘于一方当事人无权诉求国家剥夺对方的生命或自由，所以，民事诉讼的诉讼证明标准不需要过高。行政诉讼所解决的纷争是行使国家行政权的行政主体与作为被管理、被服务的行政相对人间冲突，与民事案件相比，行政行为可能造成人身强制，因此其产生的后果较民事纠纷严重，过低的诉讼证明标准不利于保障行政诉讼人诉讼目的的实现；但是，行政管理对象的广泛性和复杂性，又要求行政主体拥有较大的自由裁量权，行政权的行使需要关注效益、高效，因此过高的诉讼证明标准可能使行政主体过分谨慎地行使行政职权，不利于行政目的的实现。因此，行政诉讼的诉讼证明标准应高于民事诉讼而低于刑事诉讼。从三大诉讼诉的讼性质及诉讼目的视角看，三大诉讼的诉讼证明标准总体上应呈现为高低有别的层次化。

（二）公正与效益诉讼价值的冲突与权衡决定了诉讼证明标准需要层次化建构

任何法律的制定和实施过程都是一个各种利益的发现、协调和最大化实现的过程。资源的有限性决定了各种利益冲突的客观实在性，而利益的多元化决定了争议解决方案的可选择性和合意性。利益衡量原则因此成为现代法律的一个基本原则。笔者认为，诉讼证明中最大的利益冲突是公正和效益的冲突。公正价值是人类社会所追求的首要价值目标，是诉讼活动的灵魂。效益价值是随着西方经济分析法学的兴起而逐渐受到人们的重视，并成为人们在设计法律制度时必须考虑的标准之一。实际上，证明标准的高低体现和反映了两大诉讼价值目标的实现程度。证明标准要求得越高，其诉讼结果更接近公正，但诉讼主体因此投入的成本也就会相应增加，离高效益的价值目标也将会远些。相反，诉讼证明标准要求得越低，就会出现相反情况。其最佳结合点是根据案件的性质、复杂程度、影响范围以及案件证明的难易程度，设计层次化的诉讼证明标准规则体系，在公正和效益之间求得平衡，实现公正和效益诉讼价值在具体个案上的最大化。

（三）诉讼证明标准可操作性的特质决定了诉讼证明标准需要层次化建构

诉讼证明标准应当是一种明确、具体、可操作的法律标准。因为，诉讼中确立证明标准的目的就是为诉讼当事人和事实裁判者进行相应的诉讼行为提供基准和参考，所以将诉讼证明标准理解为一种应然模式或理想状态是不符合诉讼实践需要的。[1]为使诉讼证明标准增强可操作性，其妥当做法是针对不同的证明对象、案件性质、裁判结果对社会影响轻重等各种情况，区别对待。就刑事案件而言，单就证明对象不同可分为实体法事实和程序法事实，而其中的实体法事实又可进一步分为要件事实和量刑情节事实。缘于程序法事实无关当事人之实体权利和义务之特点，所以总体上言，程序法事实的诉讼证明标准低于对实体法事实的诉讼证明标准。实体法事实中作为犯罪构成要件的事实、倾向于从重、加重被告人刑罚的事实，由于事关人权保障之重大宗旨，必须进行严格证明。据此，笔者认为，诉讼证明标准可操作性的特质决定了我们理应构建多层次化的诉讼证明标准。

二、诉讼证明标准层次化构建之可行性论证

层次化诉讼证明标准的构建不仅是必要的，同时也极具现实可行性，表现在以下几个方面：

首先，矛盾的特殊性和具体问题具体分析的哲学原理为我们设计并实施层次化诉讼证明标准提供了理论基础。长期以来，我国三大诉讼活动采用统一的证明标准即绝对确定的一元化诉讼证明标准，但刑事诉讼、行政诉讼与民事诉讼在诉讼性质和诉讼目的上有着本质的区别，因而诉讼证明标准不应该是统一的和惟一的。我们对诉讼证明标准的规定也必须是具体问题具体分析。第一，应基于三大诉讼性质的不同确定各不相同的诉讼证明标准。第二，在同一性质的诉讼中，比如在民事诉讼中，我们应基于一定的标准设计并使用程度有别的诉讼证明标准。笔者认为这种设计是矛盾的特殊性和具体问题具体分析的哲学原理的要求。

其次，两大法系法治国家的立法为我国诉讼证明标准的层次化设计提供了经验。

在英美法系各国的证据立法和证据法学理论中，诉讼证明标准被分为九等。[2]比如在美国，分别从当事人双方和法院三个角度界定诉讼证明标准的内涵。单从法院角度来说，美国司法审查（行政诉讼）的证明标准就分为可定案证据的诉讼证明标准和清楚的、明确的和令人信服的诉讼证明标准：可定案证据的诉讼证明标准是美国司法审查中的一般证明标准，适用于绝大多数行政案件，类似于民事诉讼中的盖然性优势证据标准；清楚的、明确的和令人信服的标准介于刑事诉讼中的排除合理怀疑标准与民事诉讼中的优势证明标准之间。

大陆法系国家，由于没有体系完整、逻辑严密的证据规则，在采证和证据判断上实行自由心证主义，诉讼证明标准几乎完全受到自由心证的制衡。在自由心证的范围内，无论法官达到何种认定，均不产生违反法律的问题。[3]在德国的证据法理论中，案件事实的证明标准有证明与释明之分。在行政诉讼中，大陆法系的许多国家所采用的诉讼证明标准也具有明显的层次性。例如，德国行政诉讼的一般证明标准是排除合理怀疑的高度盖然性标准，在特定情形下，通过法律的特别规定或者行政法院的解释。此证明标准在遇到以下两种情形将被降低，以满足实体法上所追求的各种目的：一种是法律明文规定降低，另一种是法院通过解释予以降低的情形。[4]

英美法系国家和大陆法系国家的诉讼证明标准虽然各自根源于其文化传统和法律习惯，但并无本质上的差异，即都是根据不同的诉讼种类、不同的案件类型、不同的案件事实、举证责任的不同等因素将诉讼证明标准划分不同的层次。

再次，我国司法实践已为诉讼证明标准的层次化设计提供了现实基础。

其一，刑事诉讼证明坚持“两个基本”的诉讼证明标准（即“基本事实清楚，基本证据确凿”），将案件事实和证据划分为基本和非基本的两个部分，这为诉讼证明确立了根本的目标和方向，而不必纠缠于案件的细枝末节，从而有利于提高证明质量和诉讼效率。另外，在我国刑事诉讼的司法实践中，重大刑事案件特别是死刑案件还出现了对待疑罪的处理做法，从较早的“疑罪从挂”、“疑罪从轻”到今天的“疑罪从无”，笔者认为，这诸多刑事诉讼司法实践所运用的诉讼证明标准实则体现了我国刑事诉讼证明标准的多元化处理。

其二，民事诉讼证明确立了“优势证据”的诉讼证明标准。我国民事诉讼法确立的绝对确定的一元化诉讼证明标准过高，导致司法实务尤其是法院裁判很难下判，因此司法实务已经进行了改革，体现为2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条，该条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”“优势证据”的诉讼证明标准明确体现了我国民事诉讼证明标准的多元化操作。

刑事诉讼和民事诉讼实践中，诉讼证明标准的层次化操作为我国诉讼证明标准的层次化建构积累了丰富的现实经验。

三、诉讼证明标准层次化设计初探

笔者认为，在考虑新的证明标准时，应摆脱理想因素的束缚，参照国外的立法例和司法实践，结合我国具体情况，设计一套切实可行的诉讼证明标准规则体系。

（一）诉讼证明标准层次化设计应考量的因素

第一，诉讼种类的不同。刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼是三种不同种类的诉讼，证明标准没有必要统一。就实体法要件事实的证明而言，刑事诉讼有罪判决的证明标准最高，民事诉讼判决的证明标准最低，而行政诉讼的判决的证明标准处于中间地带。

第二，案件类型的不同。在某一具体的诉讼种类中，诉讼证明标准也应是高低分层次的。比如在刑事诉讼中，一般而言，普通程序审理案件的诉讼证明标准高于使用简易程序审理案件的诉讼证明标准；作出有罪判决的证明标准要比作出无罪判决的证明标准要高。

第三，案件事实的不同。一般而言，对程序法要件事实的证明适用自由证明的释名标准，而对实体法要件事实的证明适用严格证明的证明标准。

第四，诉讼阶段的不同。立案、侦查、审查起诉和审判等不同诉讼阶段，证明标准依次升高，应体现为层次性，这样的处理是符合认识活动客观规律的。

第五，举证责任的不同。举证责任既包括说服责任又含有推进责任，说服责任的证明标准高于推进责任。另外，举证责任承担主体身份、地位的不同，举证难易程度的不同以及证据距离当事人远近不同等因素也将影响证明标准的高低。

（二）诉讼证明标准层次化设计

1.三大诉讼审判阶段证明标准应有所不同

在刑事诉讼中，控方代表国家对被告人进行追诉，诉讼目的就是认定被告人是否犯有被控告的罪行，是否需要追究刑事责任。为了实现既惩罚犯罪人又保障人权的诉讼目的，再兼顾效益的目的，刑事诉讼的证明标准更应偏向于公正，故在刑事诉讼的审判中诉讼证明标准的要求应该是很高的。在民事诉讼中，争议的双方是平等的民事主体，争议多为财产性的权益，进行民事诉讼的目的就是通过中立的司法机关使产生争议的民事权益处于一种稳定的状态，从而有利于民事法律活动的有序进行。从总体上讲，民事诉讼应更多地考虑诉讼效益，因此，民事诉讼中的证明标准的要求相对较低。行政诉讼的目的是用司法手段解决行政机关因其具体行政行为所产生的与相对人的争议。行政诉讼比较典型地体现了公民权利与国家行政权力之间的冲突与纠纷，其目的既在于保障公民、法人的合法权益，又在于监督国家行政权力的合法进行。从国家行政权与公民法人的权利关系来衡量，证明标准越高，行政权力的行使就越慎重，公民、法人的权利就越有保障，反之，证明标准的要求越低，行政权力的行使就越不慎重，公民、法人的利益就容易受到非法侵犯。因此，行政诉讼的证明标准既要考虑到行政效率和行政诉讼效益的提高，又要考虑到对行政机关行使行政权力的监督，保障公民、法人的合法权益。因此，行政诉讼的证明标准应高于民事诉讼，低于刑事诉讼。

2.刑事诉讼的不同阶段证明标准是不同的

刑事诉讼阶段是指刑事诉讼过程中，按顺序进行的相对独立而又相互联系的各个部分。对刑事诉讼阶段的划分，主要是基于不同阶段诉讼目的和任务不同，诉讼主体及其采取的诉讼行为不同，要求对不同阶段适用不同的证明标准。同时，证明活动又是一个由低入深的认识过程。在这一过程中，受认识规律的制约，不同阶段证明标准也应当不同。具体而言：第一，立案阶段的证明标准是刑事诉讼中最低的证明标准，这一标准具有一定的主观性，即侦查机关“认为”有犯罪事实需要追究刑事责任；第二，在侦查阶段，在该阶段只需对案件事实进行初步的证明，足以查获犯罪嫌疑人并对其采取相应的强制措施即可；第三，在审查起诉阶段，只需人民检察院认为具有定罪的较大可能性即可提起诉讼，使其有别于“有罪判决”所要达到的标准；第四，在审判阶段，由于此阶段是整个刑事诉讼的中心阶段，在此阶段中，将最终确定被告人的罪行有无及其定罪量刑的问题，故要求对有关被告人刑事责任的案件事实进行全面而充分的证明，并达到最高的证明标准。笔者认为应按照罪行轻重的不同，确定不同层次的证明标准，将在后文进行阐述。

3.同种诉讼案件严重程度不同，证明标准也应区别对待

笔者认为，在同一诉讼中，证明标准也应具有层次性，以便于更好地实现公正与效益价值。

第一，案件事实清楚，证据确实、充分标准。案件事实清楚、证据确实充分是从我国三大诉讼法中推导出的共同的证明标准，具体说来，它要求：据以定案的证据都已查证属实；案件事实都有必要的证据加以证明；证据之间、证据与案件事实之间的矛盾都得到合理排除；得出的结论是惟一的，排除了其它可能性。这显然是诉讼证明的巅峰，仅可能成为对死刑、无期徒刑等特别重大案件裁判的硬性要求。

第二，排除合理怀疑标准。该标准要求承担举证责任的公诉人要使法官相信其所认定的犯罪事实排除了合理怀疑，达到了内心确信，这是许多国家刑事诉讼中通用的证明标准。对排除合理怀疑标准一般需要从四个方面来予以理解：一是合理怀疑意味着肯定的判断存在错误的可能性；二是合理怀疑同时意味着否定判断也有错误的可能性；三是合理怀疑应当以相关的证据为基础；四是排除合理怀疑的证据应当足以让法官确信相对方违法事实的存在。[5]究竟有哪些案件适用合理怀疑证明标准？我们认为：第一，在刑事诉讼中，它应当是有罪判决的一般证明标准，它适用于除死刑、特定案件以外的案件事实。第二，在民事诉讼中，它适用于：一是当事人争诉的事件涉及国家利益和社会公共利益。二是诉讼案件涉及当事人重大的人身权事实，如婚姻、继承、确认亲子关系等案件，因为这些法律事实不单单是对当事人财产状况发生影响，更主要是对当事人的精神状况产生重大影响，对围绕当事人的一些社会关系产生重大影响，故而必须严肃对待。三是民事欺诈案件，因为涉及到法官求证技术上的难度。第三，在行政诉讼中，它适用于：一是限制人身自由的案件，公民的人身自由神圣不可侵犯。行政机关非法剥夺公民的人身自由，会损害相对人的名誉，并给公民的生产生活造成难以弥补的损失。二是行政机关运用听证程序裁决的案件。主要针对于责令停产停业、吊销许可证或者执照，较大数额罚款，相对人要求行政机关举行听证的案件。三是其它对当事人人身权、财产权影响较大的案件，如驱逐出镜、行政征收、限期拆除房屋等。

第三，占优势盖然性标准。占优势盖然性标准是指一方当事人提供证据的证明效力及其证明案件事实比另一方更具可能性，相应诉讼主张成立的理由更充分，足以让法庭确信的证明标准。占优势盖然性标准作出的裁判只是一种相对正确的结论，而且双方当事人都承担了法官错误裁判的风险。为了控制这种风险，适用该标准应符合两点要求：一是优势必须具有一定的幅度，不是微弱的优势；二是优势足以使法庭形成有利于优势一方当事人的确信。笔者认为，优势盖然性标准应当成为民事、行政案件的一般证明标准，是法律价值协调和利益衡量的理性选择。

第四，合理怀疑性标准，是指有一定的根据或达到一定程度的合理怀疑性就可裁判的标准，并不要求有充分的证据排除合理怀疑，达到内心确信。也不要求有充分的证据达到占优势盖然性标准。学者们对合理怀疑性标准中的合理程度的理解一直不同。大多认为，对合理性程度要求因为涉及问题的严重性不同应有所差异，这种差异有一个幅度。我们认为，这个幅度的上限应为30%的可能性。在30%～50%之间，致使这种合理怀疑能够让法官内心相信某些事件发生具有一定的可能性。[6]适用这一标准的案件主要有：第一，在民事诉讼案件中的特殊侵权案件。虽然司法解释中已规定以举证责任倒置的方式减轻了受害人的举证负担，但在实践中受害人举证因果关系和损害事实仍然存在一定的难度，合法权益得不到保护。如环境污染案件，受害人举证其所受到的损害是由加害人的排污行为，即损害与加害行为之间的因果关系往往较为困难，如果片面强调占优势的盖然性难以保护受害人的权利。只要原告能举证证明污染源和损害事实即可推定两者之间的因果关系。因此，对于特殊侵权纠纷案件中当事人因果关系举证困难的，以及一部分特殊侵权案件，当事人在举证加害人的过错、因果关系、损害事实等方面存在较大困难的，在证明要求上可以设置为存在合理可能性即可。第二，行政机关在紧急情况下即时强制案件。如，面对恐怖袭击、非典等严重传染性疾病流行等紧急情况，行政机关处于公共利益的需要，必须履行自己的职能，马上采取行动，具有紧迫性。对这类情况，行政机关不一定要有确凿的证据才能行动，哪怕仅仅是基于一种猜测。如果涉及这类案件在诉讼中采用排除合理怀疑或占优势盖然性证明标准，将会导致行政机关在处理这些案件时过于小心，甚至消极对待，从而使公益遭受重大损害。

[1]王敏.民警刑讯逼供的心理状态及其矫治[J].湖北警官学院学报，2002，（1）.

[2]高家伟，邵明.证据法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2004.

[3][日]兼子一，竹下守夫.民事诉讼法[M].北京：法律出版社，1995.

[4][德]汉斯普维庭.现代证明责任问题[M].吴越，译.北京：法律出版社，2006.

[5]江敏.证据全书[M].北京：中国民主法制出版社，2004.

[6]张显伟.高度盖然性证明标准之层次性研究[J].琼州大学学报，2006，（2）.

[责任编辑：陈展图]

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1673-8616（2011）02-0075-04

2010-09-20

广西哲学社会科学“十一五”规划2008年度课题《和谐社会语境下行政审判权研究——基于广西区行政审判实务的分析》（08D FX 001）

杜承秀，广西政法管理干部学院民商法系讲师、硕士（广西南宁，530022）。