国外网络服务提供者责任限制的立法研究

李学军，钱腾飞

（滁州职业技术学院成教部，安徽 滁州 239000）

国外网络服务提供者责任限制的立法研究

李学军，钱腾飞

（滁州职业技术学院成教部，安徽 滁州 239000）

美国1998年DMCA中确立的“避风港”规则，即关于网络服务提供者责任限制的相关规定，受到了广泛关注，并被很多国家借鉴。因此，在详细分析其基本内容和适用条件的前提下，有必要进一步探讨其存在的重要价值。

网络服务提供者；责任限制；DMCA

随着网络侵权问题的日益突出，各国的立法者都在不断完善有关网络侵权方面的相关立法，以创造一个良好的网络环境。美国作为互联网技术发展的先锋，这方面的经验值得重视。特别需要引起重视的是1998年出台的《数字千年版权法》（以下简称“DMCA”），其中对网络服务提供者责任限制的规定受到了广泛的关注，很多国家借鉴了相关规定，本文将重点分析。

一、美国1998年DMCA以前的相关立法文件

美国关于网络服务提供者侵权责任的规定仅限于著作权范围内。Playboy Enterprise，Inc.v.Frena案是美国早期关于网络服务提供者承担侵权责任的一个著名判例。如果网络服务提供者接受了受著作权保护材料的复制品，然后将其传输给注册用户，对于此种情况网络服务提供者是否要承担著作权侵权责任，该案件给出了明确的答案。法院最终的判决对网络服务提供者采取严厉的态度，只要客观上提供了未经授权的著作权作品或复制品，即使在主观上没有侵权的故意也不能免责，网络服务提供者需直接承担著作权侵权责任。“知情或故意并不是侵权构成的必备要素，无辜的侵权同样要承担侵权责任。”此案在美国引发了对网络服务提供者侵权责任的进一步关注。随后，为了保护软件、音乐和电影公司等著作权利益，美国政府于1995年颁布了《知识产权与国家信息基础设施：工作组关于知识产权的报告》，也就是美国著名的信息高速公路白皮书（以下简称“白皮书”）。它是1998年DMCA颁布之前对网络服务提供者侵权责任影响最大的一部法律文件。

白皮书对网络服务提供者著作权侵权责任实行严格责任。它认为对网络服务提供者责任的认定不需要适用特殊的责任规则，否则将背离著作权法原则，给著作权人的权益带来极大的损害。因此，白皮书明确反对以网络服务提供者在主观上知道侵权行为的发生和具备制止侵权行为的能力作为其承担责任的前提条件[1]。只要网络服务提供者为网络用户提供网络服务并从中获利，就需要对所传输的侵害他人的信息承担法律责任。白皮书首次以成文法的形式明确了网络服务提供者的相关责任，确立了网络服务提供者应当像出版商一样承担严格责任。这种严格责任的确立加重了网络服务提供者的法律责任，明显偏重对版权人利益的保护，因此遭到网络服务提供者的强烈反对。按照白皮书中的规定网络服务提供者在运营中需承担巨大的法律风险，无疑阻碍了互联网的推广和应用与信息产业的发展。

白皮书之后美国法学界对网络服务提供者法律责任的探讨一直在继续，但并没有朝着白皮书选择的方向发展。Religious Technology Center诉Netcom在线服务通讯有限公司案，是弱化网络服务提供者责任的标志案件，成为美国对网络服务者从严格责任过渡到过错责任的著名判例。在该案中，法院在认定网络服务提供者承担侵权责任时与以往发生了重要的转变，在适用共同责任方面，更多的是考虑在主观上是否“知情”，如果著作权人能够证明网络服务提供者知道其用户存在侵权行为，则该网络服务提供者就应当承担侵权责任。理由是在得知他人利用其网络系统实施侵权行为却没有将侵权内容从其系统中删除，可以认定为在实质上参与了用户的侵权行为。在适用替代责任方面，法院主要考虑两个方面，一是网络服务提供者对于发生在其网络上的侵权行为是否具有监控能力，二是网络服务提供者是否从侵权行为中获得直接的经济利益。法院的这一判断标准为日后网络服务者的著作权侵权责任的认定提供了合理的依据，同时也促使网络服务提供者尽到合理的注意义务。随后出台的两部法案中明确了网络服务提供者的过错责任，成为网络服务提供者著作权侵权责任从严格责任转变为过错责任的重要起点。一是1998年2月的《在线著作权侵权责任法案》。该法案设立的目的主要是保护网络服务提供者避免因使用者在其网络上实施的侵权行为而承担过重的责任。其中规定网络服务提供者在没有主动传输、编辑受指控信息及机器暂存未超过限定时间的条件下，不因传输或机器自动复制、暂存使用侵害他人著作权信息而承担著作权的直接侵权责任和间接侵权责任。二是《数字著作权和技术教育法案》。该法案中规定除网络服务提供者在收到著作权侵权通知且有能力通过必要措施限制所指控的著作权侵权行为外，对传输的内容没有编辑、修改权能的网络服务提供者不承担法律责任，对单纯提供连线、传输服务的网络服务提供者不承担直接、间接等任何形式的著作权侵权责任。遗憾的是，这两项法案提出之后，在美国国内引起了很大的争议，由于没能达成统一的意见从而在国会未获通过。

二、美国1998年DMCA

Digital Millennium Copyright Act （简称 DMCA）一共分为五章，其中第二部分 “网上著作权侵权责任限制”规定了网络服务提供者在从事特定类型的行为时，对其著作权侵权责任的限制。该章的目的并不是为了设定责任，而是为网络服务提供者承担责任时提供新的抗辩事由，即具有免责条款的法律性质。根据DMCA的规定，网络服务提供者只要符合规定的免责条件，不承担金钱损害赔偿责任。这就是著名的“避风港”规则，根据责任限制类型的不同，DMCA对网络服务提供者设定了若干“避风港”。顾名思义，“避风港”就是对网络服务提供者责任提供了一个免责的安全港，同时民法上传统的抗辩理由对网路服务提供者仍然适用。也就是说，网络服务提供者没有满足“避风港”规则的要求，也不意味着一定要承担责任[2]。对网络服务提供者侵权责任的认定还要根据著作权法的相关规定。一方面，著作权人对网络服务提供者的行为符合侵权要件需承担举证责任；另一方面，传统的著作权抗辩事由，如时效、合理使用和实质性侵权适用等网络服务提供者仍然可以主张适用。不难看出，“避风港”规则和传统著作权抗辩事由之间是相互补充的，可以同时主张适用。

（一）责任限制的基本类型

“避风港”规则是关于网络服务提供者责任限制中最重要的规则，主要体现在DMCA第512条的规定，其中规定了四种网络服务提供者网上著作权侵权责任限制的事由。具体包括以下四种情形：（1）对暂时传播的限制。此时网络服务提供者的作用相当于“线管”，就是按照用户的要求，为网络上的一个点到另一个点传输数字信息提供管道。此时网络服务提供者对侵权行为的发生不可能知情，例如电子邮件的发送。此时，用户在未经著作权人同意的情况下发送含有侵权信息的内容，电子邮件的服务商完成发送的行为将被免除责任。（2）对系统缓存的限制。所谓“缓存”指网络或系统中材料的临时性、即刻性的存储，即在有限期内保存材料复制件的行为。这种存储是通过自动的技术过程，目的是满足对相同材料要求的用户。它不同于上述的暂时传播，后者存储信息的时间仅限于从一个点到另一个点的时间。缓存比暂时传播的时间更长，因而网络服务提供者对识别著作权侵权的要求更加严格，对系统缓存限制的条件最主要的要求就是，在网络服务提供者获得通知存在用户未经许可在网络上获得资料，其必须及时删除或禁止被指控的侵权材料继续传播。（3）根据用户指令在系统或网络中存储信息的限制。这种情形网络服务提供者对资料贮存的时间更长，可以和网站上的东西一样永久。其适用范围是用户指令下的存储，责任限制的条件包括：第一，网络服务提供者没有意识到侵权行为的发生或不知道侵权材料的存在；第二，网络服务提供者有权利和能力对侵权行为进行控制时，该网络服务提供者没有从侵权行为中获取直接的经济利益；第三，在获得侵权行为发生的通知后，网络服务提供者必须及时删除侵权材料或封锁材料的访问入口。只有同时满足以上三个条件才能适用该责任限制的规定。（4）对信息搜索工具的限制。信息搜索工具包括的范围很广，如搜索引擎、网上索引、超文本链接等，主要是提供一个网页使用户能把另一个网页连接起来。DMCA对信息搜索工具责任的限制主要是针对通过信息搜索工具将用户链接到载有侵权信息网址的行为。适用这一限定的条件包括：第一，网络服务提供者不具备识别侵权材料所必须的认知水平；第二，网络服务提供者有权利和能力对侵权行为进行控制时，该网络服务提供者没有从侵权行为中获取直接的经济利益；第三，在获得侵权行为发生的通知后，网络服务提供者必须及时删除侵权材料或阻止他人获得该材料。同时，该法案第512条还包含了两个特色程序，即“通知——删除”程序和 “反通知——恢复”程序。“通知——删除”程序在上述的责任限制的条件中有着清晰的反映，即著作人在获知其作品在网络上遭到侵犯后，向网络服务提供者发出符合DMCA规定的侵权通知，网络服务提供者应及时删除侵权材料或关闭访问入口，以此来豁免其可能承担的责任。同时，立法者还预测到，网络服务提供者可能会出于善意而错误的删除或阻止用户访问最终被证明为合法的信息，无论这些信息最终是否被认定为侵权，网络服务提供者都不因此承担责任。但免责的前提是网络服务提供者的行为需满足“反通知——恢复”程序的要求。当网络服务提供者收到被控侵权人向其发出的“反通知”后，需声明删除或阻止用户访问该信息是出于善意，并立即向原通知方提供反通知的副本，并告知其将在10个工作日后恢复被删除的作品或取消禁止访问的措施。此时，网络服务提供者将审查网络信息的义务转移给网络用户和著作权人，其在争议中扮演一个相对中立的角色。

通过上述分析，可以发现“避风港”规则显然吸收了美国判例中关于代位侵权和帮助侵权两种规则的内容，既考虑到网络服务提供者在主观上是否具有过错(帮助侵权规则),又考虑到网络服务提供者对侵权行为的控制能力,及是否直接从侵权行为中获得经济利益(代位侵权规则)。责任限制条款中没有具体解释“控制侵权行为的能力”的标准。虽然多数网络服务提供者在提供服务时都会制订用户使用其网络或系统应当遵守的细则,但要做到完全控制用户行为，无论在技术上还是在运营成本上都是不可能实现的。同时，在责任限制条款中也没有对直接从侵权行为中获得“经济利益”作出具体的解释,但一般认为，仅仅从加害人那里收取定额的服务费并不构成网络服务提供者直接从侵权行为获得经济利益的情况。

（二）责任限制的一般条件

通过以上分析可以发现，不同责任限制的适用条件之间存在一些共同点。网络服务提供者寻求受益于DMCA规定的责任限制，需满足第512条第i款中的两个一般条件：（1）网络服务提供者对于反复实施侵权行为的用户要及时采取措施并通知受害人，并且拒绝为反复侵权人提供服务。网络服务提供者在为用户提供服务时一般都会制定用户接受服务的规则，该内容一般直接公布在自己的网页上，或包含在与用户订立的协议条款中。该行为相当于在网络服务提供者和用户之间签订了格式合同，可以明确双方的权利与义务，并且可以约定在其网络或系统中发生侵权行为时双方举证责任和责任份额的分配，这有利于防止用户侵权并为判决中侵权责任的分担提供依据。（2）网络服务提供者不得干涉著作权人采取的标识或保护其作品的标准技术性措施。这里说的标准技术性措施是建立在著作权人和网络服务提供者自愿协商的基础上，在合理的无歧视的条件下适用于每一个人，并且不会给网络服务提供者增加实质性的负担和费用[3]。同时满足上述两个条件，可以认定网络服务提供者尽到了合理的注意义务，但网络服务提供者最终是否能够适用责任限制的规定，还要看其行为是否符合上述四种情形关于责任限制条款的具体规定。可以看出，责任限制的一般条件并没有将“监控义务”强加给网络服务提供者，并且鼓励网络服务提供者与著作权人共同采取措施阻止著作权侵权活动的发生。

（三）责任承担形式的限制

DMCA在对网络服务提供者承担责任的条件作出多方面限制的同时，也对其责任承担的形式作出了一定的限制。对于他人通过其网络或系统实施的侵权行为，网络服务提供者不承担赔偿责任，即不负有支付赔偿金、律师费、诉讼费用及其他形式的金钱赔偿的责任。法院一般以禁止令的形式责令网络服务提供者承担停止侵权的责任：（1）禁止网络服务提供者为存在于其网络或系统中的特定在线站点的侵权行为或侵权材料提供接入服务；（2）通过中止网络账号的方法,禁止为正在实施加害行为并且被法院禁止令指定的网络服务提供者的用户或账户拥有者提供接入服务；（3）法院认为其他有必要的限制或防止在某个禁止令指明的特定在线站点的著作权侵权的禁令性应对措施。上述救济措施与其他可能的有效措施相比，需保证网络服务提供者的负担最小化。为了不给网络服务提供者的正常运行带来不利影响或出于保全证据的考虑，在下达禁止令之前法院应当通知网络服务提供者，并就禁止令的内容给予网络服务提供者提起上诉的机会。除此之外，法院还应当对禁止令的实际操作性作出合理的判断，即适用禁止令在技术上是否可行，是否会妨碍用户对非侵权材料的正常访问，以及是否存在更有效的措施防止或制止对侵权材料的访问，等等。

三、对DMCA关于网络服务提供者责任限制的评论

DMCA对网络服务提供者责任限制的规定最主要体现在“避风港”规则的设置上，因此，网络服务提供者决定利用“避风港”规则在实践中实现对其责任的减免是DMCA立法价值的重要体现。网络服务提供者一般只有在根据现行法规定存在责任可能的情况下才会利用“避风港”规则。尽管适用责任限制的条件相当复杂，但无论对网络服务提供还是著作权人者都具有重要价值。对网络服务提供者而言，DMCA为其在共同责任的风险中提供了更多的确定性；对著作权人而言，DMCA为网络服务提供者与著作权人共同采取措施阻止著作权侵权活动提供了有利的契机。总的来说，合理利用“避风港”规则可以使网络服务提供者避免承担不必要的赔偿责任，使著作权侵权责任的承担趋于合理，有助于平衡网络服务提供者、著作权人及网络用户利益之间的天平，在充分保护网络环境下著作权人合法利益的同时，又可以满足公众充分享受网络技术给人们带来的成果[4]。DMCA对网络服务提供者责任限制的立法价值在许多国家获得认可，并纷纷在其立法中借鉴关于责任限制的规定。具体而言，对网络服务提供者责任限制的价值体现在以下几个方面：

（一）为网络服务提供者可能承担的风险提供了更多的确定性

根据“避风港”规则对责任限制的规定，如果网络服务提供者不知道他人利用其网络或系统从事侵权行为，也没有接到被侵权人的通知，此时只要尽到了其合理的注意义务，即使被侵权人的权益遭到损害，网络服务提供者也不需要承担任何的赔偿责任。但是 “避风港”规则对于责任的豁免并不是万无一失的，如果网络服务提供者从侵权行为中获取经济利益或接到被侵权人的合格通知后并没有及时采取措施，此时需按照侵权责任法的规定承担责任。但与以往适用严格责任相比，“避风港”规则对网络服务提供者的保护是显而易见的。只要尽到合理的注意义务，在接到被侵权人的合格通知后及时采取相应的措施，网络服务提供者完全可以躲进法律构建的安全港，不必要无辜的为他人的侵权行为承担责任。

（二）促进著作权人和网络服务提供者共同制止著作权侵权

“避风港”规则并不是将维护网络著作权的所有任务都加之于网络服务提供者或著作权人身上，而是通过一整套责任限制的机制要求二者在制止著作权侵权中共同努力，必要时进行适当的分工协作。将甄别和发现著作权侵权行为的任务交给著作权人，而网络服务提供者在多数情况下并不需要承担主动审查的义务，更多的是考虑著作权人对自身作品的熟悉程度和具备的专业知识，最有能力也最有动力去发现侵权行为是否存在的事实[5]；而普遍审查的义务是网络服务提供者“无法承受之重”，免除该义务可以使网络服务提供者从繁琐的信息审核、过滤等细节中抽身。当接到著作权人的侵权通知或网络用户的反通知，网络服务提供者进行表面审查后只要认为通知或反通知的内容符合“避风港”规则的要求，就可以根据著作权人或网络用户的要求删除或者恢复相关内容。具体而言，合格的通知需包含以下基本内容：（1）提供对受到侵犯的作品享有著作权的证明；(2)关于对享有著作权的作品受到他人侵犯的材料；(3)提供可以让网络服务提供者与被控侵权人联系的信息；(4)对于侵权著作权的行为是未经授权或法律允许的声明；(5)关于提供上述信息真实性的声明，以及权利人或经权利人授权处理侵权事项的人的签名。网络服务提供者在收到合格通知后，应立即通过删除侵权信息或终止网络账号的方式制止侵权行为的继续。这也就是“通知--删除”程序的过程，它促进了网络服务提供者和著作权人在共同维护著作权方面的合作，体现了两者的共同利益。

（三）充分考虑了普通网络用户的权益

在当今数字化时代，著作权法的最终目的是要充分保护网络环境下著作权人的合法权益，同时也要有利于网络行业本身的健康发展，让公众更好的享受网络技术给人们带来的便利。当然，DMCA也不能例外。“反通知--恢复”程序就是考虑到普通网络用户的权益，给予其申诉和要求恢复合法信息的机会，避免出现著作权人滥用“避风港”规则，导致网络服务提供者“善意”的删除合法信息或者封锁访问入口，从而妨碍网络用户正当使用合法信息的权利。另外，网络服务提供者在适用“避风港”规则时不得在违反其他法律规定的情况下获取、删除或者屏蔽信息，从而将有关通信自由和隐私权保护的规定引入责任限制的规定。

[1]王迁.《信息网络传播权保护条例》中“避风港”规则的效力[J].法学，2010，（6）：130.

[2]刘家瑞.论我国网络服务商的避风港规则[J].知识产权，2009，（2）：15.

[3]薛虹.再论网络服务提供者的版权侵权责任[J].前沿，2000，（1）：52.

[4]陈毓.避风港规则法律问题研究[D].北京：中国政法大学，2010：4.

[5]吴汉东.侵权责任法视野下的网络侵权责任解析[J].法商研究，2010，（6）：30.

D922.291.91 < class="emphasis_bold">文献标识码：A

A

1671-5993（2011）03-0047-04

2011-07-07

李学军（1968-），男，安徽定远人，大学，滁州职业技术学院自考办主任。

钱腾飞（1987-），男，安徽滁州人，广东商学院2008级民商法学硕士研究生。