实行行为研究与中国刑法罪状的完善

许 光 ,叶鲁平

(1.福州大学 法学院,福州 350108;2.浙江省台州市检察院,浙江 台州 318000)

实行行为研究与中国刑法罪状的完善

许 光1,叶鲁平2

(1.福州大学 法学院,福州 350108;2.浙江省台州市检察院,浙江 台州 318000)

刑法分则法条之中罪状所规定的行为是实行行为,罪状中不应该规定预备行为.实行行为是行为人发出的侵犯法益的行为,在罪状中不能也不应出现行为人以外的第三人行为.刑事立法在设置罪状时应尽量使用叙明罪状,少用甚至不用简单罪状,对犯罪的实行行为描述要完整,特别是要把犯罪的本质特征明确地规定出来,明确犯罪实行行为的内在构造.以往中国刑法理论与实务界从未探讨过不作为之作为义务设置的合理性问题,其合理的标准应遵照基本法理.呼吁立法机关重视罪状并使之日趋完善.

刑法;实行行为;预备行为;第三人行为;简单罪状;作为义务

实行行为是刑法理论中重要的概念之一,中外学者多从形式方面界定实行行为的概念,一般认为,实行行为是刑法分则加以规定的构成行为,其作为完成犯罪所必需的客观方面行为,是基本形态犯罪的构成行为.进一步来说,规范意义上的实行行为就是刑法分则所规定的各种具体犯罪的行为模型,具有法定性、抽象性、定型性等特征.当某种具体事实与刑法分则中某一行为模型相符合时,该具体事实就是该种犯罪的实行行为.刑法一般意义上所称犯罪行为均指实行行为,它存在于罪状之中.罪状是刑法典的核心内容之一,按照苏联著名刑法学家特拉依宁的观点,罪状"可以说是每个犯罪的'住所':这里(在罪状中)安插了形成具体犯罪行为构成的一切因素"[1].所谓罪状,是指分则罪刑规范对犯罪具体状况的描述,指明适用该罪刑规范的条件,行为只有符合某罪刑规范的罪状,才能适用该规范.[2]罪状内含着刑法规则的假定和行为方式两个部分,不仅发挥着法律规则的告示、预测、教育、指引、评价和强制功能,而且起着承载刑法总则条文一般性原理的作用.罪状是具体犯罪构成要件的载体,罪状建构也就是为具体犯罪构成要件建造栖息地.因其所具有的重要性,故在立法建构时应符合合理性、明确性和可操作性等基本要求.

从罪状所涵盖的内容看,主要包括犯罪行为、犯罪客体、犯罪对象、犯罪主体、主观方面、犯罪情节、危害结果、犯罪时间、犯罪地点等构成要件,但不是意味着每一个具体犯罪的罪状必须同时具有以上要件.在这些要件中,犯罪行为是刑法调整社会关系的媒介,也是刑法规范发挥作用的最有力空间,因而是罪状建构的核心,是必备要件.既然犯罪行为是罪状建构的核心,笔者就从实行行为入手,探讨我国刑法罪状存在的诸多问题,希望通过此次研究获得对实行行为新的认识,并对我国刑法罪状的完善有所裨益,促进我国刑事立法、司法的进步.

一、实行行为与相关行为的划分及罪状的完善

1.实行行为与预备行为

实行行为的功能之一即为区分预备行为提供标准.在学说上,一般将实行着手以后的行为称为实行行为,将之与在此之前的行为即准备犯罪的行为——预备行为区别开来.按照我国刑法总则的规定,预备行为是为了实行犯罪而准备工具、制造条件的行为.一般认为,刑法分则所规定的行为是实行行为,如故意杀人罪的实行行为就是"杀人"行为.[3]150即意味着刑法分则法条之中罪状所规定的行为是实行行为,那么预备行为能否规定在罪状之中呢?笔者认为,罪状中不应该规定预备行为,换言之,罪状中的行为不能包含预备行为,预备行为的栖息地只能在刑法总则当中,分则中没有它的立足之地.理由是:

首先,预备行为与实行行为发生在犯罪的不同阶段,预备行为发生在犯罪的预备阶段,实行行为发生在犯罪的实行阶段,分界点在于犯罪的着手.我国《刑法》第23条规定:"已经着手实行犯罪……"这意味着实行行为的开始,犯罪已进入实行阶段,则不再属于犯罪预备.从犯罪发展的过程来看,实行行为只能是比预备行为更具有法益侵害的紧迫性、具有更大危险性的行为,二者的本质区别不在于危险的有无,而在于侵害法益的危险程度不同.由此可以看出,实行行为的实质是侵害法益并达到紧迫程度的行为.实行行为是认定犯罪的核心行为,没有刑法分则对实行行为的规定,预备行为也就失去了认定的参照物.如果把预备行为也放置于罪状当中,就会造成识别犯罪行为的混乱,无法区分实行行为与预备行为,进而无法准确认定犯罪,所以二者的划分具有重要的意义.

其次,更重要的是,我国刑法规定了罪刑法定原则,该原则特别强调明确性,要求在罪状当中明确规定犯罪的具体构成要件.具体构成要件即能够体现犯罪本质的主客观方面特征,特别是客观方面的重要特征.而预备行为仅是为了实行犯罪准备工具、制造条件的行为,其根本不能体现构成犯罪所需要的本质特征或者要件,所以在罪状中不应规定预备行为.

最后,从立法技术的角度来看,在罪状中规定预备行为不具备可操作性,对于某种犯罪可能会有各种各样的预备行为,在罪状中是无法一一罗列的,而有些犯罪没有预备行为,比如激情犯,行为人就没有经过预备阶段而直接着手实行犯罪.犯罪预备并不是每一个犯罪所需的阶段,其不能形成所有犯罪的共性,所以在罪状中不能规定预备行为.

这里涉及一个相关问题,即我国刑法对预备犯的态度,认为预备犯也构成犯罪并予以刑事处罚.如果预备犯构成犯罪,即意味着它符合某种犯罪的构成要件(在我国构成犯罪的唯一标准就是符合犯罪构成),或者符合日本学者所说的修正的构成要件,那么这种预备行为岂不是也成了实行行为?正如德日刑法理论一般认为的那样,"着手实行前的预备、阴谋行为,由于刑法分则将它们规定为特别的构成要件,所以符合这种构成要件的行为也能被认为是实行行为"[4].笔者认为,德日刑法理论姑且不谈,仅就我国的情况来说实行行为与预备行为的界限是清楚的,二者并没有混为一谈.例如,一个人持刀准备抢劫即被抓获,他触犯的罪名就是抢劫罪(预备),以(预备)的方式来表明他的行为是抢劫的预备行为,其具有可实施性,并没有实施抢劫罪的实行行为.至于我国对预备犯的定罪处罚是否符合法理则另当别论.

综上所述,罪状中规定的是实行行为,而不能规定预备行为,这样一来就会发现我国刑法有关法条的罪状需要完善,例如我国《刑法》第198条:"有下列情形之一,进行保险诈骗活动,数额较大的,处……(一)投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的; (二)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度,骗取保险金的;(三)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的;(四)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的; (五)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的."这是保险诈骗罪的罪状,其规定了保险诈骗行为的5种情形,保险诈骗行为由手段行为与目的行为构成.有学者认为,虚构保险标的、造成保险事故等行为,只是为诈骗保险金创造了前提条件.如果行为人造成保险事故后并未到保险公司索赔,保险活动秩序与保险公司的财产受侵害的危险性就比较小;只有当行为人向保险公司索赔时,才能认为保险活动秩序与保险公司的财产受侵害的危险性达到了紧迫程度.因此,对于保险诈骗罪而言,到保险公司索赔的行为或者提出支付保险金的请求的行为,才是实行行为;开始实施索赔行为或者开始向保险公司提出支付保险金请求的行为,才是本罪的着手,而不应以开始实施虚构保险标的、开始制造保险事故等为着手.[3]637该观点得到了很多人的认同.按照该观点,保险诈骗罪的手段行为都是预备行为,那么就意味着我国《刑法》第198条关于保险诈骗罪的罪状需要修正,把这些预备行为去掉,仅规定目的行为作为实行行为即可.

2.实行行为与第三人行为

一般界定实行行为都是从形式与实质两个方面进行,认为实行行为是符合刑法分则规定的构成要件的行为,而且是具有侵害法益的紧迫危险性的行为.笔者认为,为了加深对实行行为的认识,还应从行为主体的角度来界定,即实行行为是实行者(犯罪行为人)实施的,因此,实行行为是行为人发出的侵害法益的行为.既然罪状所规定的行为就是实行行为,而实行行为又是行为人实施的,那么在罪状中就不能也不应出现行为人以外的第三人行为(包括被害人行为),否则就破坏了刑法规则的逻辑性,也不符合罪状的功能,更严重的是其违背基本法理.第三人的行为并不能体现犯罪的本质特征,其并没有侵害法益,所以在罪状中存在第三人行为是没必要的.

我国立法者亦注意到这个问题,并对相关法条罪状进行了修改,例如《刑法》第135条:"工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的劳动安全设施不符合国家规定,经有关部门或者单位职工提出后,对事故隐患仍不采取措施,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接责任人员,处……"《刑法修正案(六)》修改为:"安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处……"《刑法》第135条中"经有关部门或者单位职工提出后"的规定,也就是说第三人的行为在《刑法修正案(六)》中予以删除.还有《刑法》第201条规定:"纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证,在帐簿上多列支出或者不列、少列收入,经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段,不缴或者少缴应纳税款……"《刑法修正案(七)》修改为:"纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处……"即删掉了"经税务机关通知申报而拒不申报",这样的修正使得犯罪实行行为更完整、更明确,符合实行行为的特征与本质,也令罪状的功能恢复了本来面目,更能增强刑法规范的适用性,最终能够准确定罪量刑,实现打击犯罪、保障人权、维护社会关系和谐稳定的刑法目的.

遗憾的是,这样的修正并不彻底,例如《刑法》第343条规定:"违反矿产资源法的规定,未取得采矿许可证擅自采矿的……擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,经责令停止开采后拒不停止开采,造成矿产资源破坏的,处……"依然存在着第三人行为"经责令停止开采".刚刚颁布的《刑法修正案(八)》中依然存在同样的问题:"四十一、……以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,处……" "经政府有关部门责令支付"这样的第三人行为不应出现在罪状中.

二、实行行为内在构造与简单罪状的摒弃

实行行为是通过罪状规定的体现犯罪本质特征的犯罪类型,是使各种犯罪构成具有自身特色的最主要的构成要件要素.各种能够体现犯罪本质特征的行为方式或者方式的组合形成了实行行为的内在构造.在罪刑法定原则下,罪状要明确、完整地把这些内在的体现犯罪本质特征的要素描述出来,这对区分罪与非罪、此罪与彼罪具有重要的意义.因此,罪状划分不同类型来完成该任务,叙明罪状能满足前述要求,但对于简单罪状就会存在严重的问题,因为简单罪状对实行行为特征的描述过于简单,不可避免会出现理解上的分歧,不利于司法实践中刑法的适用.以诈骗罪为例,我国刑法对其采用了简单罪状,诈骗罪的实行行为就是诈骗行为.立法者无非是认为人们对这种犯罪再熟悉不过了,没必要采用叙明罪状,然而社会是不断向前发展的,犯罪也趋于复杂化,实践中经常出现盗窃与诈骗行为交织的情形.如借打手机趁主人不备拿手机溜走的案件,在超市掉包后通过收银台仅付较少钱款但拿走贵重物品的案件,这类案件究竟构成何罪,是盗窃罪还是诈骗罪?理论界众说纷纭,司法实务部门处理亦各异.仅根据简单罪状所作的描述,难以对这些盗窃与诈骗行为交织的案件准确定性,事实上,理论及司法实践对盗窃与诈骗行为相交织的财产性犯罪的定性至今没有统一的标准.

为了准确适用刑法、解决实践中的疑难案件,笔者认为必须重构诈骗罪实行行为内在构造,并以叙明罪状规定之.那么如何建构呢?首先,理论上一般认为,诈骗罪的特征是:行为人使用欺骗手段(包括虚构事实、隐瞒真相),使被害人产生错误认识,并在错误认识支配下处分或者交付了财物.虽然很多学者对处分或者交付行为还存在不同看法,但对于诈骗罪的构成特征是一致认可的,而且这种认识在我国司法人员及法律工作者中已深入人心,可以说获得了比较成熟的理论条件与实践基础.其次,借鉴国内外的立法经验.例如,德国《刑法典》第263条:"行为人以使自己或者第三者获得违法的财产利益的意图,通过给虚假的事实制造假象或者通过歪曲或者隐瞒真实的事实引起或者维持错误,从而损害他人的财产的,处……";日本《刑法》第246条: "欺骗他人并使之交付财物的,处……";中国台湾地区"刑法"第339条:"意图为自己或第三人不法之所有,以诈术使人将本人或第三人之物交付者,处……";中国澳门地区"刑法"第211条(诈骗):"一、意图为自己或第三人不正当得利,以诡计使人在某些事实方面产生错误或受欺骗,而令该人作出造成其本人或另一人之财产有所损失之行为者,处……"以上国家与地区对诈骗罪的实行行为规定得比较详细、完整,突出了诈骗罪的本质特征与行为构成.日本、中国台湾与澳门地区的刑法在规定实行行为时为了完整地描述犯罪构成行为,在罪状中加入了他人(被害人或者被骗人)的行为,即他人的交付行为或者"作出造成其本人或另一人之财产有所损失之行为",笔者认为,既然实行行为是犯罪行为人发出的刑法所禁止的行为,那么在罪状中规定实行行为时就不应描述他人的行为.因此,笔者比较赞同德国的立法例.结合德国立法例以及我国刑法理论的观点,提议诈骗罪的罪状如此规定:"行为人使用欺骗手段(包括虚构事实、隐瞒真相),使人足以产生处分或者交付财物的错误认识,从而损害他人的财产的,处……"

需要解释的是:(1)笔者在描述诈骗罪的被害人时没有使用"被害人",而是笼统地表述为"人",这是因为有时被害人与被骗人不是同一人,例如三角诈骗问题.(2)如前面所言,实行行为是犯罪行为人发出的刑法所禁止的行为,所以在罪状中规定实行行为时不应描述他人的行为,被害人或者第三人的行为不应包括在犯罪人的实行行为当中.对诈骗实行行为来说,不必描述被害人的处分或者交付行为,但鉴于被害人的表现或者行为对甄别诈骗行为具有重要意义,故笔者把被害人的处分或者交付行为放到主观要件中,要求被害人产生的错误认识必须达到使其因受骗而处分或者交付财物的程度,以此避免一些漏洞.比如这样的案例:小偷使用调虎离山计给一对新婚夫妇寄了两张电影票,结果新婚夫妇看完电影回家,发现家中被洗劫一空.桌上留了一张字条:"你们该知道送票人是谁了吧?"在该案例中,被害人新婚夫妇上当受骗产生了错误认识,但不能因此就认定行为人为诈骗罪,因为这种错误认识并没有达到使被害人处分或者交付自己财物的程度,因此行为人的行为不是诈骗行为,而是盗窃行为.

根据以上对诈骗罪实行行为内在构造的分析,再来看河南天价过路费案,当地法院依据最高人民法院的司法解释①2002年4月10日起施行的《最高人民法院关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第二款规定:"使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌,骗免养路费、通行费等各种规费,数额较大的,依照刑法第二百六十六条的规定定罪处罚."对行为人认定为诈骗罪.笔者认为,行为人采取欺诈手段免交过路费的行为并不符合诈骗罪实行行为的要求,因为诈骗行为指向的对象是他人财物,而该案中行为人的欺诈行为是使自己免交自己的财物.有学者提出债权债务的观点,认为过路费是行为人所负债务,其为收费站的无形性财产.笔者对此不敢苟同,行为人虽然负有缴纳过路费的义务,但自己的财物在缴纳之前仍然是自己的财物,而不能被认为是收费站的财物.此案中虽有欺骗行为,但有欺骗行为并不一定都是诈骗罪的实行行为,不一定都构成诈骗罪,这在我国刑法中也能找到立法例.例如《刑法》第201条逃税罪中也有欺骗行为,行为人采取各种欺骗行为不缴或者少缴税款,行为人行为的本质是采用欺骗手段来逃避缴纳税款的义务,刑法因此以逃税罪对行为人进行惩罚.而本案中行为人采取假军牌来逃避缴纳过路费的行为在本质上与逃税行为是一样的,所以在处理时也应该予以平等对待.笔者建议把《刑法》第201条的罪名改为逃税费罪,这样就可以把本质相同的逃税、逃缴各种费用的行为都包含进去,体现适用刑法人人平等原则.就此案而言,在刑法没有修改之前,笔者认为刑法只能惩罚行为人伪造车牌的行为,对其逃缴的过路费可以采取追缴、补缴或者罚款等行政制裁措施.

总之,为了避免刑法适用的分歧与错误,保障公民的权利,笔者建议,以后刑事立法在设置罪状时应尽量使用叙明罪状,少用甚至不用简单罪状,对犯罪的实行行为描述要完整,特别是要把犯罪的本质特征明确地规定出来,明确犯罪实行行为的内在构造,如此就能以不变(犯罪本质)应万变(社会情形与人的观念等),不管犯罪现象如何复杂多变,只要抓住其本质就能找到解决问题的关键.

三、实行行为之不作为中作为义务的合理性问题

在刑法理论当中,危害行为基本表现形式有作为与不作为,实行行为的实质是作为与不作为中的哪一个呢?当构成要件的形式以禁令为内容之时,实行行为的实质基本上是作为(真正作为犯).但是,由于不作为也可以侵入禁令之中,在这种场合,实行行为的实质就是不作为.与此相对,当构成要件的形式以命令为内容之时,实行行为的实质则仅限于不作为(真正不作为).[5]14不作为,是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务.从表现形式上看,不作为是消极的身体动作.[3]152所谓的"不作为",是指不实施一定的身体运动.[5]86通过不作为来实现犯罪的场合,即为不作为犯.简单地说,不作为就是应为而不为,其内容违反了作为义务.特定的义务是不作为犯罪的核心,一定的作为义务是不作为犯罪构成的前提条件.

说到不作为中的作为义务问题,以往我国刑法理论与实务界探讨更多的是其来源有哪些.按照我国传统刑法理论,不作为的义务来源有三种:法定的义务;业务或者职责上的义务;先行行为引起的义务.学者们更重视研究义务来源的范围,借此扩大法益保护的广度与宽度,却从来没有探讨过作为义务设置的合理性问题,笔者认为,这恰恰是不作为成立条件中的"硬伤",大有探讨的空间.如果作为义务是不合理的,不具有正当性,那么行为人没有履行该作为义务,认定其行为违法在实质上就是不合理的、非正义的.

以我国《刑法》第395条巨额财产来源不明罪为例:"国家工作人员的财产或者支出明显超出合法的收入,差额巨大的,可责令说明来源.本人又不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产差额予以追缴."按照该规定,罪状中的实行行为应是不作为方式,构成不作为的前提就是行为人具有说明财产或者收入合法来源的义务.笔者认为,该罪状中规定行为人说明财产或者收入的义务是不恰当的.如果有的财产或者收入本身就是行为人非法所得,行为人如实说明非法来源,可能会构成贪污罪、受贿罪等,如果行为人不说就会构成巨额财产来源不明罪,也就是对行为人而言,不管说与不说都会构罪.这样的做法存在严重的缺陷,其与刑诉中"不被强迫自证其罪"原则和沉默权制度相违背,导致刑事诉讼中犯罪嫌疑人的人权得不到有效保障.美国宪法修正案、我国已经签署的联合国《公民权利与政治权利公约》、世界刑法协会第15届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的协议》以及我国参与制定的《联合国少年司法最低限度标准规则》等法律文件,已经明确了刑事被告人"不被强迫自证其罪"原则;以"米兰达规则(忠告)"为代表的沉默权制度的确立,曾被称为"人类通向文明的斗争中最重要的里程碑之一".反观我国的巨额财产来源不明罪,是排斥上述诉讼人权保护措施的.当公诉机关指控犯罪嫌疑人犯巨额财产来源不明罪时,即使公诉机关尚未掌握其财产来源不合法的证据,犯罪嫌疑人、被告人也无法享受沉默权的保护,必须要进行供述,因为闭口缄默就会被推定为"无法说明财产来源合法",就会被认定为有罪,也就是因沉默行为而被迫自证其罪.[6]

据此,作为义务的设置必须要有合理性,其合理的标准,应遵照基本法理,与基本法理不能冲突与违背,否则就会陷入恣意出入人罪的泥潭.对于巨额财产来源不明罪,笔者认为既然其作为义务是不合理的,那么不作为就失去了成立的前提,因此不能构成不作为,巨额财产来源不明罪也就没有了实行行为,"皮之不存,毛将焉附?"故建议立法机关取消该罪名.

四、结 语

实行行为的研究具有重大理论与实践意义,其有助于提高我国刑法规范的逻辑性,使我国刑法法条及罪状更加完善、更加科学,令刑事立法技术更加先进,最终为在司法实务中准确定罪量刑提供指导.因此,笔者呼吁立法机关要特别重视刑事法条的规范化,重视罪状的科学建构与完善.

[1]A.H.特拉伊宁.犯罪构成的一般学说[M].王作富,等,译.北京:中国人民大学出版社,1958:218.

[2]苏惠渔.刑法学[M].北京:中国政法大学出版社,2007: 252.

[3]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2003.

[4]张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社, 1999:92.

[5]西原春夫.犯罪实行行为论[M].戴 波,江 溯,译.北京:北京大学出版社,2006.

[6]周永军.巨额财产来源不明罪有悖现代司法理念[EB/ OL].(2003-11-16)[2011-12-01].http://www. dffy.com/faxuejieti/xs/200311/20031116184800.htm.

Study on perpetrating act and perfection of
charges in an indictment in criminal law of China

XU Guang1,YE Luping2
(1.School of Law,Fuzhou Univ.,Fuzhou 350108,China; 2.The People's Procuratorate of Taizhou in Zhejiang Province, Taizhou 318000,China)

Crime behavior of charges in an indictment in the specific provision of criminal law of the People's Republic of China is perpetrating act,and preparatory act should not be provided in charges in an indictment.Because executant of perpetrating act is criminal,charges in an indictment can't include other people'act.Specified charges in an indictment should be used largely in the processof criminal legislation and simple charges in an indictment should be put away.Perpetrating act should be described integrally,especially concerning essential characteristic of it.Intrinsic structure of perpetrating act also should be clear. Rationality of commission obligation in the crime of omission has never been discussed in China,so its standard should conform to the law principle.It was appealed that legislature should regard charges in an indictment and make them perfect day by day.

criminal law;perpetrating act;preparatory act; other person's behavior;simple charges in an indictment;commission obligation

1671-7041(2011)04-0052-05

2011-03-11

DF6

A*

许 光(1975-),女,辽宁朝阳人,讲师; E-mail:xuguang@fzu.edu.cn