刑法应该理性回应“风险社会”

彭少杰

(中南财经政法大学 刑事司法学院，武汉 430074)

刑法应该理性回应“风险社会”

彭少杰

(中南财经政法大学 刑事司法学院，武汉 430074)

我国刑法学界在探讨“风险社会”下的刑法应对时，在不同程度上偏离了贝克的“风险社会”理论的范畴，扩大了“风险”的范围。那种单纯地认为刑法针对上述社会问题应该加强犯罪化、扩大危险犯、增加行政犯的主张在当前是不合适的。刑法应该保持自身的谦抑性，不能任意扩大刑法调整的范围，应该充分发挥其他社会规范的调节功能，使之与刑法规范一道，共同保障社会秩序的良好运行。

风险;风险社会;刑法的谦抑性

德国社会学家乌尔里希·贝克在1986年出版的《风险社会》一书中，首次提出了“风险社会”(risk society)概念。“风险社会”是一个属于社会学领域的概念，但是对社会学之外的学科领域也产生了影响并将继续产生深远的影响。在我国刑法学领域，近年来刑法学者们开始以“风险社会”为视角，研究、探讨刑法理论与实践的问题。但是，不少学者，误用了或者说是滥用了“风险社会”的概念。导致探讨的前提，在一定程度上偏离了“风险社会”的原旨。有必要厘清“风险社会”的本来旨意，才能在确定的界线下来研究具体的社会问题。

1 贝克的风险理论概略

贝克提出的“风险社会”，是相对于“工业社会”或“阶级社会”而言的。以前那种生产力不高，“物质短缺的”社会，随着生产力的发展，已经走向了人类用“科技发展的钥匙开启了隐藏社会财富源泉之门”的社会。以前的那种“每天为了面包”而斗争的时期，“已经失去了它作为一个超越于其他一切问题之上的首要问题的紧迫性。对于很多人来说，‘超重’问题替代了饥饿问题。”人们正面临的是大工业生产所带来的“副作用”——风险。这是一种在“西方高度发达的国家、富裕的福利国家中”正在发生的过程［1］16－17。主要是一种现代科技发展过程中伴随的，可以影响到人类终极命运的“副产品”，是科技发展给人类带来的一种生态灾难的危险。具体来说指的是由核电站的许多事故和核废料所引起的辐射;海洋的化学污染足以摧毁制造大气层中浮游植物;大气污染的一种‘温室效应’，破坏着臭氧层，使冰雪覆盖层融化，淹没大片地区;热带雨林遭到大规模的毁坏，而它是再生氧的基本来源;大面积使用人造肥料，结果使得成千上万英亩的表层土壤失去了肥力［2］111－112。

贝克提出的风险社会的特征主要体现在以下几个方面。①潜在性。工业时代，那些刺激着人的鼻子和眼睛的，从而是可以被感受到的风险是明确的，但在今天，文明社会的风险一般是不太容易被感知的，并且只是出现在物理和化学的方程式中，比如食物中的毒素或核威胁。这种风险具有潜在性，不容易感知。②平等性。贫困是分等级的，但是化学烟雾是民主的，生态灾难和核泄漏是不在乎国家边界的，无论是富裕还是贫穷，权势和弱势的人都在所难免，它以平等的方式损害每个人。③世界性。食物链将地球上所有的人连接在一起，风险就在世界范围内下蔓延，发达国家在第三世界造成的污染，食品通过食物链条的循环，又回到了发达国家自己的餐桌上，最终还是自食其果。④难以计算性。随着人类对技术选择能力增长的，产生的是它们的后果的不可计算性，这意味着，用科学和法律制度建立起来的风险计算方法会崩溃。无论现代计算的工具多么先进，也很难充分的完全的把握现代风险。⑤非现实性。与现实的财富相比，风险具有某种非现实性，风险意识的核心不在于现在而在于未来的一种风险。用吉登斯的话说就是:不再是过去决定现在，而是未来的风险决定我们今天的选择。⑥毁灭性。“现在化风险的屋檐下，罪魁祸首与受害者迟早会同一到来。在最难以想象的情况下——一次世界核大战中，它会明确的表现出来:战争同样摧毁了侵略者”，但是“这种效应只有在他实际发生的时候才出现，但是他实际发生时，他便不复存在了，因为已经没有东西存在了”［1］18－40当这颗人类自己制造的定时炸弹一旦爆响的时候，人类也就把自己葬送了。

对上述贝克的风险理论进行梳理，可以发现，贝克所提出的“风险社会”理论，主要针对人类如何避免因为高科技的发展而产生的，巨大的、潜在的对人类的命运有着重大影响的问题。用他自己的话来说就是“在发达的现代性中系统地产生风险和威胁，如何能够避免、修改或者疏导?最后他们在什么地方以一种‘延迟的副作用’的形式闪亮登场?如何限制和疏导它们，使他们在生态上、医学上、心里上和社会上既不妨害现代化的进程，又不超过‘可以容忍的’界限。”［1］16以便我们“能够生活在文明的火山上”。

当前一些刑法学者也在我国谈“风险社会”，有的甚至说中国已经进入风险社会。一方面在涉及到相关罪名的时候，就用贝克的“风险社会”理论来对案件进行注脚和阐释，但另一方面，他们有意或无意地从不同程度上扩大了和超越了贝克的“风险社会”理论范畴。把本不属于“风险社会”的事物，强硬地纳入到这个理论框架下进行讨论。例如，有些学者将恐怖主义对社会造成的威胁，重大安全生产事故的危险，道路交通中的危险，经济活动中的金融风险甚至包括个人隐私可能遭遇泄露的风险都划入到了“风险社会”讨论的议题当中，明显扩到了“风险社会”的范围［3］。从贝克的“风险”概念出发，不难发现上述所谓的“风险”现象其实并不属于贝克的“风险理论”范畴，上述的“风险”其实就是社会中，伴随社会自然存在的不同“危险”的状况，跟风险社会中的风险没有什么关系。

中国目前处在社会、经济转型期，也是矛盾的凸显期。社会难免出现各种矛盾一时激化的现象。社会中不时会传出“校园血案”、“抗拆自焚”、“杀警察、杀法官甚至去杀幼儿园的孩子”，“上访千里遭抓捕”等消息，这些事件通过媒体的传播，一时之间，使得不少民众产生了恐惧心理，这些事件同时对社会产生了不良的负面影响。以致人们误读了或者是故意曲解了贝克说的“阶级社会的驱动力可以概括为这样一句话:我饿!令一方面，风险社会的驱动力则表达为:我害怕!”［1］57以为中国就是一个“风险社会”，其实联系贝克风险社会的整体，就会发现完全不是人们想象的那样。中国当今社会出现的这些危险事件，可以这样的予以概括:“随着经济的发展和社会的转型，我国社会已经出现一个生活遭受挫折后无信心希望、无精神信仰的失意群体，其中出现了一些人在诉求长期得不到满足、情绪郁结缺乏疏导下极易走向极端，危害社会。”［4］其实这些社会现象更多的是由于，有时政府在行政管理上采取措施不当，服务职能缺位;司法部门不能及时解决民众诉求;社会经济转型中带来的财富不均等原因，造成了民众不满情绪，使得一些人走向极端，实施社会危害的行为。这种危害完全是由于个体给社会造成的，而不是高科技发展带来的风险。在某种程度上说中国社会目前面临的矛盾比较多，社会中充满着许多“危险”，但是中国还不是一个“风险社会”。

2 危险、风险与社会危害性

“危险 ”中的“危”是指环境险恶，不安感。“危险”是遭到失败、损失或伤亡的可能性。“风险”是指可能出现的危险［5］。关于危险与风险的关系问题，吉登斯指出，危险与风险密切但又不尽相同。这种区别并不取决于个人在考虑或采取一种特殊的行为方式时是否会有意识地权衡各种选择。准确地说，风险意味着危险，但行为人并不一定已经认识到了这种危险。当某人冒风险做某件事情时，危险被看成对预期结果的一种威胁。任何一个“有计划地进行冒险”的人都能意识到由于特殊的行动过程所引起的这种或这一系列危险。但是，在采取行动或经历具有内在风险的境遇时，个人完全没有可能并没有意识到会冒什么样的风险。换句话说，他们并没有意识到会招来什么样的危险［2］30。可以看出，危险是可以预期的，风险很难预期。风险不只是个人的行动，它影响着人类集体的安全。中国社会出现的大多问题只是“危险”问题，被人为的放大成“风险”问题了。

中国社会当然有风险的产生。刑法修正案(八)中，与风险有关的，只有药品安全与环境污染。而民众和学者呼声很高所谓的“危险驾驶罪”，其实跟风险社会没什么关系。只是近年来，我国出现多起醉酒驾驶机动车致人死亡，性质恶劣，轰动全国的案件，民众才有这么大的呼声。“法律顺着流行的风向扬帆绝不是自愿的，而是因为政治和街头的强大支持。”［1］59

刑法条文第一百四十一条规定“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处…”，刑法修正案(八)第二十三条将刑法第之修改为:“生产、销售假药的，处…”去掉了“足以严重危害人体健康的”，将之由结果犯变为了行为犯。第三百三十八条规定“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处…后果特别严重的，处…”刑法修正案(八)第四十六将之修改为:“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处…;后果特别严重的，处…”将“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”改成“严重污染环境的”修改了犯罪构成的结果要件，变成了危险犯，便于操作，也更有利于生态环境的保护。上述修改内容都是为应对风险问题所带来的诸多的不确定和危险，刑法将犯罪标准前移，体现了一种积极的姿态。

这就是我国刑法对“风险”问题的最新回应，应该说是比较谨慎的。那种把贝克的“风险社会”标签随便贴在我国社会的一些问题中，要求刑法加强犯罪化、扩大危险犯、增加行政犯的主张其实就是一种“社会危害性”理论的重现。就是要用贝克的“风险社会”这个新瓶子装“社会危害性”这瓶旧酒。其实质内容并没有什么改变。

社会危害性是犯罪论本质的一种观点。学者认为“行为严重的社会危害性是犯罪的本质特征，所谓行为的危害性，是指行为对我们社会主义初级阶段的社会关系造成实际危害或者现实危险。”［6］

将社会危害性作为犯罪的本质，“认为犯罪就是孤立的个人反对统治阶级的斗争”。“蔑视社会最明显最极端的表现就是犯罪”。(马克思语)但是，将“社会危害性”作为犯罪的本质，存在一定的不足。“社会危害性”这个概念术语本身就很模糊，要对这个概念做出清晰的阐释，学者们往往不能给出足以令人信服的理由;这一概念往往在将人入罪方面发挥着令人震惊的作用，而在保障人权方面的功能则明显不足。其弊端具体表现为，“如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的依据。同时，社会危害性说为刑法泛道德的介入提供了充分的理论依据。”［7］所以不能让社会危害性理论重新走向前台。

3 刑法应该理性回应社会问题

刑法作为第二次评价规范，是诸法的后盾法，应该保持自身的谦抑性。刑法作为惩治犯罪的手段，是法律的最后一道防线，要求刑罚不能过于广泛的介入社会生活，不能一有违法行为就马上动用刑法对其进行处罚，必须有所抑制。国家应当力求以最小的支出，获取最大的社会效益，在尽量不用或者少用刑罚的条件下达到有效地预防和控制犯罪的目的。换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护法益时，就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护法益时，就不要规定较重的制裁方法［8］。

刑罚权的启动应该符合以下的标准:(1)这种行为在大多数人看来，对社会的威胁时显著的，从社会的各重要部分来看是不能容忍的;(2)这种行为科处刑罚符合刑罚的目的;(3)对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为;(4)对这种行为能够进行公平、无差别的处理;(5)对这种行为进行刑事诉讼上的处理时，不产生质与量的负担;(6)对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法［9］。而不是动则就编制罪名使人入罪，刑法这张网不能越织越密。法律不是万能的，刑法也不例外。社会上的形形色色的问题，一时难以解决，都推给了刑法和刑法学者，这是政府推卸责任的表现，政府有责任去管理公共事务和解决社会问题，否则就是失职的行为。社会中的有些事情，如果政府行政部门加大管理和监控的力度，是可以让危险情况有所好转的。比如交通监管、矿山监控、企业欠薪等问题。政府平时不作为，而等到事态扩大，日益严重时，觉得依靠行政力量已经无法解决一些突出的社会问题，便要求将这种危险行为入刑，认真反思，刑法或者刑法学者真正能为社会做出多大程度的努力呢?努力到何种程度社会跟民众才满意呢?刑法或者刑法学者有解决所有社会疑难问题的能力么?对这些问题的回答都不会有一个令人满意的答案。所以，不能任意夸大刑法的作用，刑法不是包治百病的万能良方。

4 结语

“风险社会”涉及政治、经济、法律等诸多领域，不是单靠哪一种力量就可以解决的社会问题，而是需要国家政府的整体调控。对于犯罪，依然是如李斯特所言“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”“刑罚，并不像古典犯罪学者和立法者的主张影响之下而产生的公共舆论所想象的那样，是简单的犯罪万能药，它对犯罪的威慑作用是有限的。因此，犯罪社会学家自然应该在对犯罪及其自然原因起因的实际研究中去寻找其他社会防卫手段。”［10］危险产生的原因很多，刑罚控制只是最后不得不为之的手段。刑法，国之重器，不能随便动用。耶林早就说过，耶林曾说“刑罚犹如双刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害”。可以这么说，“使用强制性制裁的需要愈少，法律就愈能更好的实现其巩固社会与和平的目的。”［11］国家、社会对预防犯罪都应该担负起自己的责任，而不能出现贝克提到的那种“组织化的不负责任”。只有社会各种力量联合参与，才能解决好社会上出现的问题与矛盾，而刑法只是其中不得不为之的一种手段而已。

［1］ 乌尔里希·贝克.风险社会［M］.何博闻，译.南京:译林出版社，2004.

［2］ 安东尼·吉登斯.现代性的后果［M］.田禾，译.南京:译林出版社，2000.

［3］ 赵书鸿.风险社会的刑法保护［J］.人民检察，2008(1).

［4］ 瞭望新闻周刊读者.维护社会稳定要消融“失意群体”［J］.瞭望新闻周刊，2010(32).

［5］ 李行健.现代汉语规范词典［M］.北京:外语教学与研究出版社，2004:1350.

［6］ 高铭暄，马克昌.刑法学:上编［M］.北京:中国法制出版社，1999:73.

［7］ 李东海.刑法学入门－犯罪论基础［M］.北京:法律出版社，1998:15.

［8］ 张明楷.刑法格言的展开［M］.北京:法律出版社，1999:289.

［9］ 张明楷.外国刑法纲要:第二版［M］.北京:清华大学出版社，2007:8.

［10］ 菲利.犯罪社会学［M］.郭建安，译，北京:中国人民公安大学出版社1990:79.

［11］ 博登海默.法理学——法哲学及其方法［M］.邓正来，译.北京:中国政法大学出版社，1998:336.

Criminal law should respond rationally to“risk society”

PENG Shao-jie

(School of Criminal Justice，Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan 430074，China)

When discussing the countermeasures of criminal law to a“risk society”，to a certain extent，our circle of criminal law have deviated from the category of Baker＇s“risk society”and have expanded the scope of“risk”.For the above social problems，the claim that criminal law should strengthen crime，expand the scope of perilous criminals and increase administrative criminals is not appropriate.Criminal law should keep its own austerity and should not arbitrarily expand the scope of adjustment.Instead，we should give full play to the regulating function of other social norms，which，along with criminal law together，safeguards the good operation of social order.

risk;risk society;restrained principle of criminal law

D924

A

1009－3907(2011)05－0099－04

2010－11－27

彭少杰(1985－)，男，湖北荆门人，硕士研究生，主要从事刑法学研究。

责任编辑:沈宏梅