试论“危险驾驶”的入罪问题

郭锐林

(汕头广播电视大学，广东 汕头 515041)

试论“危险驾驶”的入罪问题

郭锐林

(汕头广播电视大学，广东 汕头 515041)

我国近年来在处理严重的交通肇事案件中，以交通肇事罪处罚显得“罚不抵罪”;而将一些严重交通肇事，按以危险方法危害公共安全罪处罚，亦有不协调之处;对此，我国社会中普遍产生将危险驾驶行为单独入罪，以协调罪刑均衡的立法诉求。在违法犯罪二元立法模式下，行政法及刑法，足以解决危险驾驶交通肇事的问题，并无单独入罪的必要;《刑法修正案》(八)，并未解决罪刑不均的问题，其立法值得进一步的研究。

危险驾驶;交通肇事罪;以危险方法危害公共安全罪;入罪

危险驾驶行为历来因为威胁公共安全而受到各国法律的关注，不同的国家通过不同的立法方式，将之确定为违法或犯罪之行为而加以制裁。我国法律中，由于违法犯罪的二元立法模式，首先将各种危险驾驶的行为，例如无证驾驶、醉酒驾驶等规定为行政违法，加以行政处罚。而在刑法中，作为相关犯罪的量刑情节，并非独立为罪。最近一二年来，各地发生多起严重的醉酒驾驶或超速行驶引致的人员重大伤亡的交通肇事案件，其中就构成刑法中规定的“交通肇事罪”或“以危险方法危害公共安全罪”的法律适用产生较大的争议，从而也引起人们对于诸如醉酒驾驶、超速行驶等行为仅得以行政处罚的问题产生质疑，认为加大对交通肇事等机动车危害公共安全犯罪的打击力度，应当提前到能够引起此种罪行的危险驾驶行为的阶段。

对交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪的认定及法律适用问题，有无必要通过单独设立“危险驾驶罪”的方式来解决?我国《刑法修正案》(八)规定的“危险驾驶罪”体现了立法的诉求与立法的现实之间的差距，其立法价值何在?这些问题，无疑值得理性思考。

1 “危险驾驶罪”国内外立法概况

将危险驾驶行为入罪，显然已非新型立法，在境外多有所见。德国刑法未规定类似于我国的交通肇事罪，而是规定了危害公共交通安全罪行，其最高法定刑是5年以下自由刑，同时还专门规定了酒后驾驶行为。在日本，刑法中也无单独设定交通肇事罪，对交通肇事一般是按过失致伤和过失致死亡罪处罚，处罚比较轻，最高是五年。2001年修改后的日本刑法增加了危险驾驶致死伤罪，包括五种危险驾驶行为:醉酒驾驶致死伤;超速行驶致死伤;无技能驾驶致死伤;妨害驾驶致死伤以及无视信号行驶致死伤。对于构成危险驾驶致死伤罪的处罚分两种情况:致伤的，最高刑法是处15年;致死亡的最高刑可以判20年［1］。我国台湾地区“刑法”(2010年修订)第185－3条(重大违背义务致交通危险罪)规定:服用毒品、麻醉药品、酒类或其他相类之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者，处一年以下有期徒刑、拘役或科或并科十五万元以下罚金。

英国1991年修订年道路交通法规定了危险驾驶及危险驾驶致人死亡等行为为犯罪行为，并且专门规定了疏忽和轻率驾驶和饮酒、吸毒(药品)后驾驶等危险驾驶行为。其中的第一条规定，以远未达到令人满意的、谨慎的司机所被期待的程度进行驾驶，构成危险驾驶罪［2］。香港地区的《道路交通条例》第37条(1)规定，任何人在道路上危险驾驶汽车，即属犯罪。第38条至第42条规定了不小心驾驶、在酒类或药物影响下驾驶、超速驾驶、驾驶时无执照等。对此类危险驾驶行为，可处以罚款或者短期的监禁刑。

从上述的立法情形来看，由于立法体例的不同，境外一般未专门规定与我国类似的交通肇事罪，而是规定一般的“危险驾驶行为”为犯罪，至于交通肇事导致人员伤亡的，除本身有规定危险驾驶致死伤罪外，应当按照故意伤害或杀人、过失致人死伤之类的罪名定罪处罚。

在我国，刑法第133条规定交通肇事罪，但在对其罪状描述上，并不明确。2000年《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条规定将酒后、吸食毒品后驾驶机动车、无证驾驶、驾驶不安全或无牌无证车辆、严重超载等危险驾驶行为纳入交通肇事罪的范围内加以处罚。而我国《刑法》还规定了以危险方法危害公共安全罪，实践中将对交通肇事结果持故意态度的犯罪认定为该罪处罚。2011年2月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案》(八)二十二条规定:“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”根据该修正案的规定，“危险驾驶罪”在我国的刑法中成为一个独立的罪名。

2 “危险驾驶”入罪之理论基础

2.1 风险社会论

由于科学技术及经济社会的发展，一方面给现代社会带来诸多的便利，而另一方面，现代社会中剧增众多不确定性，也是不容置否的事实。人类社会的生产、生活行为，伴随着相应的危险因素。在交通运输范围内，各种交通工具的高速运行，即是其中的典型代表。基于对风险社会的应对，法律从传统走向新的范式。在刑法领域，应对风险社会主要体现为保护法益抽象化，“仅仅以一般危险性和预防必要性作为划定可罚性的界限，并以义务违反取代法益侵害作为处罚的基础”;行为拟制化，“刑法评价或非难的对象从行为的结果转为行为本身，即以行为不法作为刑事不法的核心”以及刑罚的前置化，“只要制造了一定的风险即可入罪并施以刑罚，而无须考虑任何具体的实害结果，也就是说，行为本身被认为可罚，而不是行为所引起的结果被认为可罚”等［3］。

危险驾驶单独入罪，其理论根基不能不说与风险社会理论有密切的联系。基于对社会风险的控制而达致安全的需求，法律至少在三个方面应作出反应:一是分配参与高风险活动的行为人较高的注意义务;二是针对无价值性地引起、增加风险的行为，进行规制;三是针对风险行业的业务过失，加重处罚力度。因此，驾驶行为本身已然是一项有较高危险的作业或行为，而无谓地增加危险的“危险驾驶行为”，法律自然应当对之加以制裁，以防止危害结果发生。但在我国，刑法似未体现风险社会的要求，而将一般的过失犯罪与高风险行业过失犯罪，基本上都作了比较统一的法定刑设置。这样使得对风险行业肇事案件的处罚，与普通过失犯罪案件基本相同，导致实质上的刑罚不均。

2.2 危险犯理论

风险社会理论，在刑法中的体现就是处罚“抽象的危险犯”和“具体的危险犯”。特别是抽象的危险犯，更能显示刑法规制危险性的坚决。我国刑法学家马克昌教授指出，德国学者将现代社会视为危险社会，考虑在危险社会里刑法如何保护公民的法益，于是法益保护早期化的刑法应运而生［4］。抽象的危险犯不以发生具体的实害结果和具体的危险为构成要件，只要行为具有产生危险的可能，即可按犯罪处罚之。而与抽象的危险犯相对应的具体的危险犯，其具体危险是指使法益侵害的可能具体地达到现实化的程度，这种危险属于构成要件的内容。相比之下，抽象的危险犯虽不以法益侵害的危险发生为犯罪构成的要件，实际上仍然存在法益侵害的危险，只是发生法益侵害的危险性或可能性较低而已。根据有关危险犯的理论，危险驾驶行为，既可能是抽象的危险犯，也可能属于具体的危险犯。例如行为人事实上已经具有一定的驾驶技能，只是尚未通过正当程序申领驾驶证照，那么行为人无证驾驶的行为存在的所谓危害公共安全的危险，显然具有拟制化的倾向，如果将之认定为犯罪而处罚，则属于抽象的危险犯。而例如醉酒驾驶，则其危害公共安全的危险程度相当现实化，一般人皆可预测，属于具体的危险犯。不论是抽象的危险犯或是具体的危险犯，危险驾驶行为入罪，一般并不要求发生实质的危害结果，是建立在刑法危险犯理论的基础之上的。关于危险驾驶罪的国外立法，一般也同时规定了处罚该罪的未遂，也在印证处罚危险可能性的态度。从我国《刑法修正案》(八)规定的“危险驾驶罪”内容来看，显然不以发生实害结果为构成要件，但其规定的“情节恶劣的”，可谓是对危险驾驶行为“危险性”的要求，应属于危险犯。

3 “危险驾驶”入罪之立法实践及评述

3.1 “危险驾驶”入罪观点争议

学界及民间对危险驾驶的入罪要求，主要集中为解决“交通肇事罪”和“以危险方法危害公共安全罪”之间罪刑不协调的问题。而具体的观点主要有以下几种:

第一种观点是增设危险驾驶致人死伤罪。由于“以危险方法危害公共安全罪”的构成有严格的主客观条件的限制，所以还是不能从根本上解决此类犯罪处罚过轻的问题［5］。第二种观点是主张增设“危险驾驶罪”，认为有必要将危险驾驶规定为一种危害公共安全的公共危险犯［6］。第三种观点主张增设危险驾驶罪，为过渡性罪名［7］。

而与之相反的意见则认为可以通过扩张解释的方法来调整交通肇事罪中“醉酒驾驶”行为的罪刑评价体系的方式来加以解决［8］，而无必要将醉酒驾驶等危险驾驶行为单独入罪。另有一种观点认为，考虑的思路可以将诸如醉驾、飙车等特别危险的行为(即使没有实际造成严重后果)，也规定可以构成交通肇事罪;同时还可以将行为人实施醉驾、飙车等特别危险的行为并造成重大事故的情况纳入交通肇事罪中“其他特别恶劣情节”的内容之中;甚至可以将醉驾、飙车等特别危险行为造成特别重大事故的情况与“因逃逸致人死亡”的情况并列，适用7年以上15年以下有期徒刑这一最高档的法定刑［9］。

笔者认为，由于当前我国刑法中关于交通肇事罪的规定以及司法解释，已经把危险驾驶致人死伤的情形包括在内，因此，独立入罪似有重复立法之嫌，其立法价值不高。按现行刑法关于交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的设计，足以涵盖“危险驾驶行为”的罪刑评价。并且，我国采取的行政违法与刑事犯罪的二元立法模式，使得“危险驾驶”而未构成犯罪的违法行为，可以通过行政处罚的方式来制裁。因此，笔者赞同危险驾驶行为不必单独入罪的观点。

3.2 现行刑法应对危险驾驶行为存在的问题

现实中之所以对交通肇事刑事案件处罚引起较大的社会关注，主要原因试述如次:我国刑法第133条关于交通肇事罪的刑罚设置，不甚合理。我国刑法对于危害公共安全罪的过失犯罪的刑罚，都规定得相对较轻，如按刑法第115条的规定，过失以危险方法危害公共安全，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，最高法定刑是“处三年以上七年以下有期徒刑”，相比之下，同样的过失危害公共安全，交通肇事致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。这种法定刑的设置，与社会公众中存在的某些“杀人偿命”和非理性“重刑主义”的诉求有一定的距离。按刑法的规定，交通肇事罪最高刑罚是七年以上有期徒刑，并且仅限于“因逃逸致人死亡”的情形，而现实中可能发生的严重的交通肇事的危害结果，如果按交通肇事罪处罚，则显得刑罚过轻;但按以危险方法危害公共安全罪处罚，又与其构成要件相冲突。

笔者认为，交通肇事罪等过失危害公共安全犯罪的刑罚较轻，不适应于当前“风险社会”的需要，应当考虑通过修正刑法的方式来解决，不应当违反罪刑法定原则地将彼罪作为此罪处理，虽然能够实现一定的社会效益，但从长远来看，则是有害而不可取的。“危险驾驶”入罪并提高法定刑的立法诉求，实质上在某方面反映出我国刑法不区分普通过失和高风险行业的“业务过失”，而整体对过失犯罪致人死伤等重大危害结果的犯罪规定相对统一的法定刑，形式上的均衡而实质上则不均衡的问题。因此，可以通过提高风险行为犯罪的法定刑来解决罪刑不当的问题。应当严格坚持罪刑法定原则，不能因为交通肇事危害结果特别严重，便将之升格为“以危险方法危害公共安全罪”来处理。在二元立法模式之下，应当考虑在行政处罚或者行政执法的层面来加大监管“危险驾驶”的行为，构建长效机制，而并非一味的将问题的解决依赖于入罪之上。

3.3 “危险驾驶”入罪条文评述

从内容上看，此次刑法修正案(八)关于“危险驾驶罪”的规定，并非针对上述所论的交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间罪刑失衡及认定的疑难问题而设计的，修正案并没有满足立法的诉求。

首先，修正案(八)并未将危险驾驶致人死伤的行为独立出来并设置相对较高的法定刑，作为交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性罪名，或者将危险驾驶导致实害结果发生作为交通肇事罪升格法定刑的量刑情节，以之以解决两罪之间刑罚不均衡的问题。其次，修正案规定的危险驾驶的行为类型仅包括醉酒驾驶及“飙车”(追逐竞驶)，而学者及民间所概括的危险驾驶行为类型远不止于此。修正案仅择两类行为入罪，使得其使用严厉的刑事手段来实现法益保护前置化的功能目的大大被削弱。如严重超速行驶、无证驾驶、严重超重超载危险物品以及前述行为的并存的情形等，也具有相当严重的社会危害性。而且，在2000年《解释》中已经规定吸食毒品后驾驶机动车辆为交通肇事罪的情节，显然司法机关在实践中认识到了吸食毒品后精神迷幻驾驶机动车的行为与醉酒驾驶具有同等危害性，但在修正案中并未纳入为危险驾驶罪的行为类型，与客观事实不符。第三，修正案规定的“危险驾驶罪”显属行为犯，而当危险驾驶导致人员伤亡等交通事故时，仍然回到交通肇事罪或以危险方法危害公共安全罪之间的纠结之中。

综上所述，修正案体现了风险社会中，法益保护的前置倾向，对于交通肇事的先前“原因行为”的制裁和预防，客观上能够起到一定的作用。但是，从立法经济的角度来看，无助于司法实践中处理交通肇事案件罪刑不均衡，以及视危害结果的严重性而按“以危险方法危害公共安全罪”处理又有违反罪刑法定原则之嫌等问题，其立法价值有所局限。笔者建议，危险驾驶行为无有单独入罪的立法必要，但可以根据处理交通肇事案件的司法实践问题，在刑事立法中区分普通过失和业务过失，适应风险社会，提升业务过失的处罚力度。通过修正交通肇事罪，将危险驾驶并对发生的严重危害结果持过失态度的行为规定为交通肇事罪的结果加重犯，提升其最高法定刑。而确证对危害结果持故意态度的，则按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

［1］ 北京律师协会.“危险驾驶罪”入刑与刑法的公共政策研讨会综述［EB/OL］.［2009 －09 － 07］.http://www.bmla.org.cn/cac/384.htm.

［2］ 谢杰.增设危险驾驶罪不妨以抽象危险犯为理论依据［N］.检察日报，2010－06－21(3).

［3］ 陈晓明.风险社会之刑法应对［J］.法学研究，2009(6):52－64.

［4］ 马克昌.危险社会与刑法谦抑原则［J］.人民检察，2010(3):5－9.

［5］ 刘明祥.有必要增设危险驾驶致人死伤罪［J］.法学，2009(9):10－15.

［6］ 肖中华，王海桥.危险驾驶犯罪行为的刑法界定［J］.法学论坛，2009(6):33 －38.

［7］ 张建中，郑创彬.我国刑法增设危险驾驶罪之法理思考［J］.中国检察官，2010(5):3－5.

［8］ 于志刚.危险驾驶行为的罪刑评价―以“醉酒驾驶”交通肇事行为为视角［J］.法学，2009(9):22 －26.

［9］ 刘宪权.处理高危驾车肇事案件的应然标准［J］.法学，2009(9):4－9.

On the conviction of“dangerous driving”

GUO Rui-lin

(Shantou Radio and TV University，Shantou 515041，China)

In recent years，there are some conflicts in tackling serious traffic accident cases in China.They are both unreasonable to be convicted as crime of traffic accident or crime of endangering the public safety in risky methods.Faced with the conflict，we generally demand to criminalize the dangerous driving independently according to the principle，matching the crime and punishment in law.Under recent legislation，administrative and criminal law are sufficient to resolve the problems of dangerous driving traffic accident，so there is no need for a criminalization independently.Criminal Law Amendment(8)has not solved the problem，therefore，the legislation is worth further study.

dangerous driving;crime traffic accident;crime of endangering public security in risky method;conviction

2010－11－23

郭锐林(1978－)，男，广东揭阳人，讲师，硕士，主要从事法学研究。

D920.4

A

1009－3907(2011)05－0091－04

责任编辑:沈宏梅