刑事推定规则的语用分析与立法设想

徐梦醒

(中南财经政法大学法学院，武汉 430064)

刑事推定规则的语用分析与立法设想

徐梦醒

(中南财经政法大学法学院，武汉 430064)

刑事推定是一种证据规则，即在刑事诉讼之中，裁判者以法律的规定为根据，在反驳不成立的情况下，由基础事实认定推定事实的一种事实认定方式。从语用视角来看，刑事推定囿于意识形态语境而具有了强烈的权力色彩，而合理联系标准有可能成为超越这一约束的关键。因而，立法者和司法者应当力求其权威话语保证“正确的构成”，在设定语境跨越过程中保持主体间可以被理解的状态。从而依据相应的结构基础构造推定的实质内涵。基于此，完善刑事推定规则，可以从语用分析的角度提出相应的立法设想。

推定;刑事推定;语用学;立法

一、推定与刑事推定

(一)推定的概念与逻辑分析

“推定”一词的英文表达是presumption，在汉语中，该词的界定存在较大争议［1］，是“法律术语家族中最不稳定的概念之一”［2］。《中华法学大辞典》将推定表述为“根据另一事实的证明力或若干事实的证明力的总和，而假设某一事实的存在。”《法学大辞典》则认为推定是“司法人员运用逻辑推理、分析认定方法，从已有证据或已知事实中推论有意义的未知事实的思维活动，是在司法实践中经常运用的审查判断证据、查明案情、迅速和正确处理案件的一种特殊方法。”本文认为，推定是指按照法律规定，在基础事实为真的情况下，依据其与未知事实之间的常态的合理联系进而认定事实存在，但允许通过提出反证被予以推翻的一种方法，即在并不严格的演绎推理模式下在合理联系的基础上人为认定推定事实为真。推定制度一定程度上是为了通过立法为案件事实的认定提供一种证明方法或渠道，缓解实践中特定情形下的证明困境，进而影响证明责任配置、减轻控诉方证明案件事实的负担，实现刑事立法正当法益保护和提高诉讼效率、节约诉讼成本的目的。

推定在一定程度上建构了法律事实的作为推理前提的符号体系，这些符号充当了法律策略性的工具。推定规则的实质内涵实际上是将两个不同的命题予以符号化，基于“生活世界”中常态的与合理的联系将两个事实连接起来，从而将这个话语体系纳入到法律话语当中。具有相对性的“三段论”式的结构(尽管不是纯粹意义上的演绎推理)基本表现了推定的内涵:基础事实→经验法则中合理的常态联系→推定事实。刑事推定的合理性基础就是事物之间的合理联系，其基本内涵主要是按照经验归纳的事物因果关系或情况的知识或者法则。这一知识法则有时会被立法者在立法过程中予以采用。立法者通过筛选把有极高度概然性的经验法则、常理、习惯以法律规范形式予以确认，法官可以基于法律规定的事项由基础事实推定出另一事实。如果认同演绎推理模式的相对性，以无罪推定原则为例可以通过这一推理过程来得出推定事实。具体如下:

大前提:刑事被告人必须先被推定为无罪，直到他本人承认或有确凿充足的证据证明有罪为止。

小前提:犯罪嫌疑人甲未承认自己有罪，且没有被确凿充足的证据证明有罪。

结论:某甲应被推定为无罪。

(二)刑事推定释义与证明责任的转移

本文认为，刑事推定是指一种证据规则，即在刑事诉讼之中，裁判者以法律的规定为根据，在反驳不成立的情况下，由基础事实认定推定事实的一种事实认定方式。推定这一证据规则对法官的裁判行为形成外在的限制，但同时也是裁判者认定案件事实的一种方式。刑事推定依赖司法理性，这种方法得出的结论是可以被推翻的。司法理性是对各种价值、原则、政策进行综合平衡和择优选择的结果。从认定事实的角度看来，推定的结论是假定性认定，当事人可以通过举证证明推定事实为假或使推定事实陷于真伪不明这两个方法提出抗辩。

由于转移证明责任是其核心功能，推定制度成为一种为了实现社会基本政策、综合平衡各种价值的工具。刑事推定认定的事实只有在没有相反证据推翻的情况下才能得以认定。刑事证明责任基本内涵体现在两种情形之中:一是行为意义上的证明责任，或主观的证明责任;另一种是案件事实陷入真伪不明时哪一方当事人承担不利后果的责任，即结果意义上的证明责任。有罪推定多体现为具体的技术问题、无罪推定则上升到了一种前导性和较为抽象的概括性规则。这两者的对立统一和动态平衡体现了对被告人人权保障和惩罚犯罪、追求诉讼效率之间的价值博弈。体现最为明显的是刑法中的巨额财产来源不明罪和无罪推定原则。①巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，且差额巨大，经责令本人不能说明其来源合法的行为。在该罪中，刑事推定的经验法则明显有所变动。基于严厉打击贪污受贿犯罪的政策考量，非法财产隐秘性造成控诉方承担证明责任的压力，刑事立法以推定的方式对该罪的证明责任做出来较为独特的配置。差额部分的财产来源的合法性证明应由被告人承担，否则很有可能要承担被定罪处罚的风险，控诉方只需证明被告人财产或支出明显超出合法收入并且差额巨大即可。显然，巨额财产来源不明罪中的推定规则是较有典型性的不利于被告人的类型。而无罪推定原则认为:刑事被告人必须先被推定为无罪，直到他本人承认或有确凿充足的证据证明有罪为止。该原则本质上属于事实推定，自意大利著名法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中提出“在没有作出有罪判决以前，任何人都不能成为罪犯”以来，这一原则影响很大。依据无罪推定原则，若控方提不出充足证据证明被告犯有被指控罪行，则被告人应被释放，被告人则无需提供解释或做出无罪辩解。“但如果他以不在犯罪现场、当时神志不清或自卫等为由进行辩护，则被告必须提出事实证据来支持他的申辩。在某些情况下，法律规定某些特定行为可因一定事实(如占有毒品)被推定为犯罪行为，并且应承担无罪申辩的义务。”我国刑法领域中设立的推定结果多对被告人不利。“涉及主观因素、不利于被告人、允许反驳，且效果具有强制性”［3］是刑事推定的主要特点，而无罪推定是将利益归于刑事被告人。归结起来，刑事推定在程序法上的影响主要体现为三点:一是降低了控方的证明程度，例如，控方本来应就某罪定罪的构成标准A、B、C三要素依法提供证据证明其成立，但设立推定后，控方只需就其中两项甚至一项予以证明。被告人因而必须参与证明剩余要素的真实性，其存疑风险转移到了被告人身上。二是证据的充分性要求降低，基础事实为真不代表推定事实必然为真，但控方在此种情形下却可以直接通过法律的规定视推定事实为真。三是证明的内容也发生了变化，这一点通过上文巨额财产来源不明罪就可以说明。因此，问题在于如果立法者可以随意地设立推定，无罪推定就成为可有可无的摆设，因而在尊重无罪推定精神的基础上，以新的视角修正刑事立法权的范围以实现这一权力的实质合理性就显得尤为必要。

二、刑事推定合法性的语用分析

语用分析方法将刑事推定放置于这样的一种语境之中，从言语分析的视角看来，这一“语境是一个复杂的事件，或者说是一个由前事件引发了后事件的有序的事件对。其中构成语境的命题一致性集合被解释为讲话者自己的‘约定记录’”［4］。前事件可以看做是讲话者言说的产物(立法者宣称的推定内容)，而后事件则是听者对言说的解释与推进(推定事实被认可，而链接两个事件参照的是合理联系标准)。通过规范的指向，法律活动的推进实现了语境上的跨越。

(一)意识形态语境的限制以及超越

意识形态语境对应理论语境，两者包涵了不同的价值理念，融入了在程度上有很大差距的权力和导控意蕴。“意识形态代表着一组关于集体存在的性质的未实现的理想，一种预示和限制一种态度，规定并强制生活方式或存在模式的预期议程。”［5］“从霍姆斯的角度看来，推定所提出的基本问题是立法者对于证明程序的权力范围。”［6］语境化分析刑事推定可将推定看做是一个动态的包含了权力因素的人为性的语境转换，或者是一种宏大语境的内部跳跃发展，只是其支撑点是国家刑事实体法或程序法律的规定，而非常态的依循关联性要素循序渐进地向商谈目的推进。刑事司法程序中，推定不但人为强化了证据证明力判断依赖的经验法则的可信度，人为固化了证据证明推论的方向，而且限制甚至否定了对基础证据证明力的事实性和具体化的评断。当代刑事诉讼首要的目标就是发现事实真相，但涉及事实中的道德和伦理判断，是不是应当仅仅限定于对那些被认为有效的刑法规范的解释，从而大大减少质疑这些最初规范有效性的空间?犯罪认定刑事推定的“人为因素”造就了法律程序中运用性商谈的策略性，加重了其内涵的意识形态色彩，因为那些刑事立法规范一开始就被认为具有无可争议的有效性。

(二)商谈情景下推定的语用分析

推定情景下的参与者首先应当遵从的是平等、自由、明确、理性地表达自己意愿的原则，语法性语句使用的要求也应当被满足:(1)对参与者来说，它必须被认为是真实的，就它所呈示的某种东西而言;(2)它必须被认为是真诚的，就它表达出言说者意向的某些内容而言;(3)它必须被认为是正确的，就它与社会认可的期望相一致而言［7］。其次他应当被授予达成互相理解和获取相关背景知识的资格。麦卡锡的情景演算理论也表明，推理不仅取决于状态，更在于主体对状态的感知与判断，他获取的有用信息越充分，了解的具体情形越详细，根据情景互动的演算就可以沿着更加符合语境的发展轨迹，从而得到对相对多数人来说是具备可接受性的决策。

刑事推定除了能够影响证明责任的配置，降低控诉方证明的难度，保护法益，节约诉讼成本外，主要彰显了立法者的价值取向和法官对社会正义的内在追求。①基础事实和推定事实之间所具有的较为稳定的常态联系有时也混合了对立法者期待实现的社会政策考量，例如上文提到的巨额财产来源不明罪中对于举证责任的配置就体现了这样的价值性追求:第一，立法者对于国家工作人员廉洁自律的要求;第二，有效惩治严厉打击国家工作人员的贪污受贿行为。立法者和法官(司法审判过程中法官经常发挥准立法者的作用，通过相关问题的认定和对于法律规则的适用填补法律存在的罅漏②“法律的开放结构意味的确存在着这样的行为领域，在那里，很多东西需留待法院或官员去发展，他们根据具体情况在相互竞争的，从一个案件到另一个案件分量不等的利益之间做出平衡。”见哈特.法律的概念［M］.张文显，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1996.)应当力求其权威话语保证“正确的构成”，在设定语境跨越过程中保持在主体间可以被理解的状态，在此基础上，依据相应的结构基础可以构造推定的实质内涵。他们必须具备某种前理论的知识，把握规范指向的基本精神，使他们至少有能力构造相关的话语从而使整体的沟通在可接受的基础上进入新的语境之中——推定事实的建构本身就是一种言语行为。而对于当事人或者其他(比如公诉人)应当接受推定结果的主体来说，其角色地位决定了他们对于推定理论和这个结果的理解是一个新的被重构的利益协调机制，主体身份或者背景导致了这种无法与预期保持一致的重构性理解。但是，刑事推定尽管身披权力的外衣，给人一种强力的确定和预设一种形式化的初始符号系统的表象，如若此时的话语情景超越了一元主义的权威话语语境，而进入合作语境下的主体间性互动情景，那么主体间的言语(法律话语或者自然语言)就可以纳入到know-that和know-how为目的的推定结论的集体证成过程。商谈情境下的推定促使符号之间的意义流转，包容各种话语目的，从形式体系完整性和严密性追求的目标导向了类型化和模式化的寻求上。此种情况下，刑事推定制度的理想效果在言说者和听众的交互扮演中立基于“经验性”的基础，最充分地实现刑法保护法益的功能，并扩展到对于规范本身的完善，此时，建立真正有意义和价值的推定规则体系才可以成为现实。

“把刑事诉讼程序的制度化为实践——法律论证商谈将意味着，这种程序不再仅仅是实现或适用实体刑法的手段。”论证过程的目的也是为了达成一个更容易为各方接受的共识，在这种情境下，刑事立法中的推定规则就成为一种预设前提和效力保障，为刑事司法背景下实践商谈的结果性预测指出了大致方向，而不至于使事实上的策略性互动成为无谓的持续论辩。司法过程本身包含了某种目的性。各种语用条件已经“对法庭交往施加了限制，因为指控程序业已由严格的法定条件加以限定，只能根据这种条件重构‘现实’”［8］——而此时的现实已经不是强力压迫下造就的事实，尽管法庭中的这种重构的现实不允许改变法律架构的空间性言谈情境。司法“剧场”中每个角色所欲实现的目标是不同的甚至是相对立的，且这种两造对立是司法权力对主体利益产生影响的现实交往架构。刑事推定为法律推理的动态演进设定了意欲达到某种结果的关节点要素，刑事立法的合法性取决于立法内容涉及的价值考量能否从设定的理性意见和意志形成的程序中得以体现，强制性在互动层面上转变为一种共识性。哈贝马斯认为:“那种封闭理论的绝对主义理想在后形而上学思维的条件下已经不再可能有说服力了，所以唯一正确判断这个范导性理念是无法借助于如此强的理论来加以阐明的。”［9］虽然否定了个体独到判断和论证的绝对有效性，但合作与集体证成的过程为规范性论证得出“正确”结论作为有效方式提供了很大空间。因而，刑事推定的效果应基于话语间关系网络实现，在对刑事推定的规范与价值的论辩中，取得有益于达成使争议社会恶性效应最小化的结果。

(三)合理联系标准作为核心要素

可能性是推定赖以存在的前提，如果不存在可能性，就不会设立推定。在美国，可能性的标准为“合理联系”(Rational Connection)，①合理联系标准首先出现在民事推定中，首见于Mobile，Jackson，＆Kansas City Railroad Company v.J.A.Turnipseed 219 U.S.35(1910)，通过1943年的Tot v.U.S.案被刑事推定吸收。但是在刑事案件中，合理联系的标准在1904年的Adams v.New York(192 U.S.585)案已有所体现，该案判决指出“波利西彩票(policy)是具有非同寻常特点的物品，在一个无辜的人那里一般不会发现，特别是发现大量的该种彩票。像其它赌博工具一样，发现持有该种彩票意味着使用或者故意使用，并且可以从其拥有的行为做出对其不利的推断。”联邦最高法院从未在20世纪以前的判例中提及如何规制推定的问题，合理联系标准也未成为通行的原则。到了20世纪初期这种情形有所改观。该标准要求待证事实(也称为推定事实或推论事实)与已证事实(或称基础事实)之间必须具有合理的联系，以实现对推定的合宪性进行审查。由于基础事实与推定事实之间具有很强的逻辑关联性，设立推定能够节省诉讼成本提高诉讼效率。

基础事实和推定事实之间存在合理的或常态的联系是推定成立的必然要求，也是判断刑事推定在基本法上有效性的重要标准。另一方面，“排除合理怀疑”和“较大权力包含较小权力”等原则虽然也具有很大的生命力(前者严格限制了推定的适用，对现实局势的变动也很不敏感，比较死板，“辛普森”案就是代表;后者则意指立法者既然可以废除某一要素，自然更有权通过推定推出该要素，因而表明刑事推定强调了司法权力的意识形态化)，相对便利标准(获得证据的机会的权衡性考虑标准)也曾因为特定时代语境的限制而发挥过重要作用，②“较大权力包涵较小权力”标准与“相对便利标准”分别是在1928年的Ferry案和1934年的Morrison案的判决中提出。但合理联系原则表明刑事推定规则需要就基础事实和推定事实之间的关系，提出一个合乎现实利益调整需求的解释。因为众所周知的原因，我国刑事推定研究的核心参考资源主要来自美国法的推定理论。目前美国是最典型的实行判例法的国家，基于判例法司法文化背景，美国法院对判例的态度比较自由和灵活③即如果先例适合于对应审查的案例就遵循之;如果相反，那么法院可以拒绝适用先例，或者另行确立一个新的法律原则而推翻原来的判例。。作为刑事推定链接标杆的合理联系标准也从20世纪初至今经历了确立、偏离、回归以及限制的坎坷历程。④这一历程主要以以下几个代表性案例为考察对象:Turnipseed案、Ferry案与Morrison案、Tot案与后续判例、Leary案与Turner案以及Allen案。可见，美国的司法审判机关在依法或依照相关经验规则、理念体系认定案件事实的时候并未死板地照搬文本，而是将合理联系标准视为一个势必要适应现实的“活性”衔接点。

判断合理联系要凭借经验，需要立法机关积累实际经验素材后从中挑选得出结论。立法本身的完善，关键在于制度实际运作是否值得推崇。在司法程序中，司法者有解释裁决或判决的任务，需认真对待司法范畴、法理学家不一致的推理、法院的技术规则和学说的严密性。刑事推定的本质属性，应当通过实践而不是理论来验证。社会主流的司法理念决定了一项制度的兴衰与发展，在美国，“推定在宪法上的有效性标准，是对联邦最高法院的正当程序(即“基本的公平”)意义的表达，会随着其观念的变动而有所不同。”⑤See Leslie J.Harris，Constitutional Limits on Criminal Presumptions as an Expression of Changing Concepts of Fundamental Fairness，in 77 Journal of Criminal Law＆Criminology(1986)，pp.320～321.在我国的文化背景下如果在强调推定的法定性的前提下开放合理联系标准界定的商谈空间，参照社会整体架构以及个体角色掺杂了利益纷争的互动，将在新的互动基础上有助于考量理性论辩中人性的自我确证和对于正确性的个体化追求，这是和无罪推定原则保护被告人基本精神相契合的。而且，合理联系制度的发展完善，能够更充分地结合我国具体情形而定，因为该标准认同了利益需求协调空间的自由度，从而使利益主体有机会理性、平等地就相关的分配机制达成一致意见。

三、关于刑事推定的立法构想

刑事推定的标准尽管趋向于稳定，但是司法实践中事实认定的证明责任则需要依赖现实的语境基础和利益商谈结论的方向性导引。由于详尽地就刑事推定立法的每一个细节予以设定是一个系统的工程，本文着重就刑事推定立法的指导原则从语用的角度予以分析，进而提供一个大致的方向性和趋向性原则。具体到规范细节则依赖于刑事法和刑事程序法自身的系统架构以及精进的立法技术。

1.推定的应用应当从语境之中具体地考查和评价。

“任何具体的制度本身都不具有超越一切的合法性，都必须服务人类的，特别是当代人的需要，这才是任何法律制度合法性的根据。”［10］利益和需要在人际互动语境中需要稳定其行为期待的规则。“法律作为整合社会的媒介可以作为有效的社会控制方法，连接疏离的语境系统，联通破碎的生活世界，促使策略和目的理性向平等和真诚引导下的交往理性发展。”［11］因而当代中国法律制度当中的刑事推定规则的运行应当充分结合本土语境。

在犯罪行为日益隐蔽，手段高科技化的时代，特定的犯罪构成要件的确很难证明，如犯罪后果与犯罪行为之间的因果关系。又如人的主观心理状态的证明，如果因为被告人矢口否认或者拒绝供述就不能认定的话，很多犯罪都会逃脱制裁。在强调控辩双方证明责任的国家和地区，都会出现控方证明困难的问题，但减轻控方证明的困难会影响被告人的权利，在美国式的对被告人权利进行宪法保护的情况下，推定由于受到严格的宪法审查而名存实亡。但为平衡打击犯罪和保护被告人权利，很多国家和地区，包括我国，还是倾向于接受推定。仅为减轻控方的证明责任肯定不能使推定设置正当化，因为禁止被告人通过律师进行辩护、允许刑讯逼供获得的供述和非法搜查、扣押获得的证据作为认定被告人有罪的证据同样可以达到减轻控方证明责任的目的，既然后者不具有正当性，那么就没有理由仅为了减轻控方证明责任而设置推定。

我国刑事诉讼改革朝着以当事人主义模式为基础的方向发展。但这并不意味着可以大量使用推定。刑事诉讼改革主要目标就是加强对被告人权利的保护，而推定的使用明显会加重被告人的证明责任，大量使用推定只会导致被告人处于越来越不利的地位，这与刑事诉讼改革的目标背道而驰。因此，不能在刑事立法中过分安排推定的分量。

2.推定的效果应当在言说者和听众的交互扮演中以经验为基础，依循商谈原则实现。

刑事推定是立法者和司法者均可运用的方法。只是前者直接在抽象的整体层面上分配证明责任，后者则需要在具体的案件审判中结合控辩双方的意见，考察待证的推定事实可否经由法律的意蕴直接认定为真。同时，基于真诚、真实、平等的互动原则，在疑罪的处理上立法权应适当放开对于司法主体在经验事实基础上考察认定事实的商谈空间，促使立法内容涉及的价值考量从设定的理性意见和意志形成的程序中得以体现。因此，应当在遵循刑法基本原则的前提下，扩展司法程序中对案情采取利益权衡与政策分析的自由度，平衡推定规则的具体化、细致化要求和法官自由裁量权的关系。在司法过程中引入实体性的解释方法和因素，尽可能地在各方充分表达自身意见的基础上形成合意，也就是应当推崇商谈的观念。

3.就犯罪事实认定的客观方面，推定则应当让步于控辩双方通过证据出示和论辩达成的共识。

本文认为，由于“法律的适用与人们的生命和财产权利息息相关”［12］，为了确保注意被告人权利保障和国家刑事政策之间的动态平衡关系，同时关注推定带来的利益和不利益——刑事立法上设定推定应尽量避免推定在整体上导致某一方当事人诉讼地位或者诉讼权利趋于恶化。在关注可反驳推定在明确反驳对象与范围的同时，应尽可能减少不可反驳推定的比例。

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Pragmatic Analysis and Legislation Plan in Criminal Presumption Rules

XU Meng-xing
(Law school，Zhongnan University of Ecnomics and law，Wuhan 430064，China)

Criminal presumption is a kind of evidence rules，which is a model of fact finding.The judges verify the presumed facts from the basic facts if the refutation is not tenable in criminal procedure according to the the definition of law.Confined by the essence of ideological context，implication of power could be perceived within criminal presumption from a pragmatic perspective.The standard of reasonable internal relations，playing a central role，is likely to be a lynchpin which would transcend this limitation.Therefore，the legislator and the judicial should strive to make sure the correct form of their authority discourse and maintain the state of intersubjective understanding when the linguistic context crossing has been targeted，through which they finished constructing the actual connotation of presumption according to the corresponding basis of structure.Based on this anaysis，this paper would propose relevant legislation plan of criminal presumption rules，trying to utilize the pragmatic analysis method in order to achieve perfect purpose.

presumption;criminal presumption;pragmatics;legislation

DF0-051

A

1674－8425(2011)08－0125－06

2011－06－30

徐梦醒(1986—)，女，河南许昌人，硕士研究生，研究方向:法律逻辑学。

(责任编辑 王烈琦)