我国预告登记制度的不足与完善

张珍珍

我国预告登记制度的不足与完善

张珍珍

我国《物权法》确立了预告登记制度，但对预告登记制度的规定非常概括和抽象，需要进一步完善。从不动产登记是物权法中的一项重要制度入手，根据我国实际需要，探讨了预告登记制度的完善方法。

预告登记机关；适用范围；不动产

“预告登记是一种必须在土地登记薄中登记的担保手段，它是为了保障债权人实现其进行物权权利变更的债权请求权。”［1］预告登记是保全债权性质的不动产请求权、不动产物权的顺位与附条件或附期限的不动产请求权，由请求权人向登记机关申请而进行的预先登记，是与本登记相对的一项登记制度。 我国《物权法》第20条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产预告登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。因此，我国《物权法》第20条仅对预告登记的范围和消灭作了规定。但是，我们不得不说《物权法》中第20条的规定只是确立这个制度的原则性，对一些重要问题并没有规定或者规定不明确，这就使《物权法》第20条的实施在实践中存在极大的困难。应当在哪些方面制定司法解释，或在哪些专门的地方进行登记以完善《物权法》规定的预告登记制度设立的目的，使该制度更具操作性。

一﹑预告登记机关混乱

虽然我国《物权法》规定了不动产预告登记制度，但是，并未对不动产预告登记可以向哪些机关进行登记做出更加明确的规定。只有建设部颁布的《房屋登记办法》中有了明确规定，对房屋所有权及其他相关权利进行预告登记的机关为：房屋所在地的房屋登记机构；根据国土资源部颁布的《土地登记办法》的规定，受理对土地转让申请预告登记的机关为国土资源行政主管部门。

但总体而言，目前在我国负责不动产登记的机关非常不统一，而且部门之多达6个之多，即不动产登记机关按照不同的管理体制对土地、房屋、森林、水面、滩涂、道路等各项不动产分别予以登记。这种多部门负责的局面在实践中很容易出现问题，造成适用中的混乱。因此，虽然我国制定了不动产预告登记制度，但由于立法上不够完善，因此实践中可能出现纠纷的情形会很多。其原因是多方面的：“原因之一就是法律没有为当事人提供充分知情的机会，即预告登记机关不统一造成的不动产信息不能充分公示。因此，要从根本上解决现行预告登记制度在实际运用中的不便，应统一预告登记机关。”［2］我国《物权法》第10条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产施行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”但到目前为止，“我国还没有统一的不动产登记机关，相关法律、行政法规也没有对不动产的统一登记制度做出规定。”［3］诚然，物权不仅仅包含不动产也包含动产，对于一些重要的动产的保护也应该有相关的法律﹑法规，以更好地适应我国经济建设的需求，实现商品的最大化流通以便创造更多的社会财富。笔者认为，物权登记机构应该更加完善和具体，而不仅仅限于对不动产的物权登记，同时对于不动产的登记也应有法律和行政法规规定。这句话有很大的自由选择权，具体是哪个部门﹑哪些人有权力这样做，需要有关部门和组织的相互协调和配合。在社会转型时期，每一个人或者部门都希望自己拥有更多的权力和机会，因此，需要法律和行政法规的完善和具体，而不是简单的以一言而概之。

二﹑扩展预告登记制度的适用范围

世界上其他国家有关预告登记制度的范围都比较广。如日本，物权变动采债权意思主义，不动产物权变动如果没有进行登记的，是不能具有对抗第三人的效力，但在当事人之间，物权已经发生变动。因此，日本的预告登记适用于保全物权和保全债权的请求权。日本《不动产登记法》第2条规定：“假登记（日本法上的假登记相当于德国法上的预告登记）于下列各项情形进行：第一，未具备登记申请程序上需要的条件时；第二，欲保全前条所载权利的设定﹑移转﹑变更或消灭的请求权时。上述请求权为附始期﹑附停止条件或者可于将来确定时，亦同。”因此，日本的《不动产登记法》对预告登记制度的适用范围规定得更具体。《德国民法典》第883-888条规定，预告登记保障以不动产物权变动为标的的请求权，其实质是限制预告登记的义务人处分其物权的权利。“依照德国通说，尚未成为物权的一切不动产物权变动请求权均是预告登记的保全对象。 ”［4］我国《物权法》第20条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定向登记机构申请预告登记。然而，这样的规定是模糊和不具体的，在实践中往往导致双方当事人的冲突和歧义。如《广州市城镇房地产权登记办法（草案）》第43条规定：房屋尚未建成时，有下列情形之一的，当事人在有关法律文件生效之日起30日内申请预告登记：第一，预购商品房及其转让；第二，以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让；第三，以房屋在建工程设定抵押及其抵押权的转让；第四，法律﹑法规规定的其他情形。很明显，广州市的相关规定比 《物权法》第20条的规定涉及面要广和具体，在实际中更容易操作。

从上面的简单对比和分析可知，我国预告登记制度的适用范围过于狭窄，只包括买卖房屋和其他不动产。其界定也不是很清晰，需要具体界定其他不动产物权的具体内容是什么。因此，我国预告登记制度不仅在理论上需要完善，而且在实践中也是非常需要有完善的立法给予相应的支持，只有这样才能更好地使预告登记制度设立的目的得以实现。

我国学者从理论上提出了许多观点。有的学者认为，预告登记的请求权应包括：第一，移转不动产物权的请求权；第二，消灭不动产物权的请求权；第三，关于不动产物权变更的请求权；第四，附条件或附期限的不动产物权请求权［5］。也有人认为，预告登记可适合用于建筑工程承包人的优先受偿权﹑优先购买权以及国有土地使用权与农村土地承包经营权的设定﹑移转﹑变更或消灭［6］。笔者认为，我国预告登记制度可从以下几个方面扩大其使用范围：首先，不动产物权包括不动产所有权和不动产他物权，其设立﹑转移﹑变更﹑消灭不动产物权都属于预告登记制度的范围。其次，预告登记制度应该保护有顺位的不动产物权变更的请求权。实践中经常存在这种情况：同一不动产上设立了多个不同顺位的抵押权，处于前顺位的抵押权人同意将其优先受偿权让与后顺位的抵押权人，这时后顺位的抵押权人享有请求前顺位的抵押权人让与此优先受偿权的请求权，但该请求权是债权性质的请求权，如果前顺位的抵押权人反悔，后顺位的抵押权人的这种权利得不到有力的救济，结果只能是美梦一场，什么都得不到。而预告登记可以完美地解决这个问题，使后顺位的抵押权人轻松摆脱尴尬局面［7］。最后，预告登记制度的适用范围还应包括设定﹑移转﹑变更或消灭国有土地使用权﹑农村土地承包经营权。2008年10月20日发布的 《中央推进农村改革发展若干重大问题的决定》中指出：允许农民以转包﹑出租﹑互换﹑转让﹑股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。表明农村土地承包经营权流转的方式增多了，这是因为农村土地承包经营权也是一种物权，其变动以登记为要件。这样做的目的就是为了确保取得人的请求权不受侵害，因此必须引入预告登记制度。

三、预告登记制度的实践意义

实践中，“一物数卖，自古有之”。尤其在市场经济条件下，交易双方受利益的驱使，在订立买卖合同以后，又将同一物卖与另一人的违约行为常常发生，这些做法与民法的诚实守信原则相违背，也不符合民法的精神。特别是在房屋买卖中，受房地产业巨大利益的驱使，这类现象更是屡见不鲜。由于我国目前尚无关于房屋买卖合同的立法，仅有最高人民法院的几个司法解释，但也多有冲突。各地法院多依民法的基本精神和当地的政策进行处理，出现了极不一致的处理方式：（1）认为未办理产权变更登记手续的合同不成立，一方收受的财产以不当得利返还给另一方，造成的损失由有过错的一方负责赔偿。（2）未办理产权变更登记的合同无效，由双方承担合同无效的后果。（3）未办理产权变更登记的合同“尚未发生效力”，一方可强制另一方实际履行，或解除合同，并要求对方承担违约责任。（4）“两个合同均已成立，成立的法律后果是产生一种债权请求权，未办理产权过户登记，房屋所有权未发生转移，买方可以依合同请求卖方承担违约责任。”［8］学术界对此也有颇多争论，但主流学说支持以上第四种处理方式，认为在一物二卖的情况下，除了在后买受人以故意致前买受人损害为目的，采用违法的、违背善良风俗的方法而致前买受人债权受到侵害，后一个合同当属无效外，若后买受人无故意侵害前一债权的目的，则出卖人和后买受人所订立的买卖契约仍为有效成立，不因前买约而受影响［9］。前买受人不得以其债权发生在前为理由，而主张出卖人与后买受人间移转所有权之物权契约无效。后买受人取得其物之所有权，不受前买约之影响。前买受人就出卖人将标的物让与他人而生给付之不能，得请求债务不履行损害赔偿或解除契约，解除权之行使，不妨碍损害赔偿之请求。笔者认为，以上学说对于保护前买受人的利益是较为有利的，但却并非无懈可击。房屋等不动产对人们而言意义重大，对于某些迫切需要房屋的人来说，充分的违约补偿可能远不如现实的房产有价值，即使获得了充分的补偿，他们可能仍然受到了损害。

预告登记制度为这个问题的解决提供了方法。“经义务人同意或法院判决后，购买者可以将这项请求权纳入预告登记，因预告登记具有物权的排他效力，故出卖方的任何违背预告登记内容的处分均为无效，这就确保了购买者将来能够获得指定的房屋。”同时，对于出卖方而言，他既然已经同购买方订立了合同，就应遵守合同的约定，对自己的行为负责，随意撕毁合同，唯利是图，这是民法之诚实信用原则与禁止权利滥用原则所不允许的。预告登记制度在一定限度内限制出卖方的处分权具有合理性；对于第三人来说，由于购买者的请求权已被公示，他完全可以通过查询来了解该不动产的情况，防止受到损害，倘若未经查询而迳行与出卖方订立合同，由于其有过错，因此对因该合同无效而引起的损失应承担责任。可见，预告登记能平衡出卖方、购买方及第三人之间的利益，这对解决房屋等不动产买卖，尤其是商品房预售等敏感的社会问题具有独特的作用，可见，预告登记制度为买受人保护自己的权利增加了一个可供选择的机会。

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[5]余能斌.现代物权法专论[M].北京：法律出版社，2002：404.

[6]房绍坤，吕杰.创设预告登记制度的几个问题[J].法学家，2003（4）.

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[8]王咏霞.论不动产物权变动中债权和物权的保护[J].法学评论，1998（2）.

[9]王利明.民商法研究（二）[M].北京：法律出版社，1999：409.

D923.2

A

1673-1999（2011）05-0048-02

张珍珍（1982-），女，河南周口人，西北师范大学（甘肃兰州730070）政法学院硕士研究生。

2010-12-16