浅谈正当防卫与防卫过当的界限

高启山

浅谈正当防卫与防卫过当的界限

高启山

正当防卫制度是我国赋予公民的一项与犯罪行为作斗争的权利，为了避免权利人对此权利的乱用，又规定了对防卫过当行为的处罚。正确行使正当防卫权，区分正当防卫与防卫过当的界限是关键。从正当防卫与防卫过当的概念出发，分析了二者的基本特征和构成要件，指出正当防卫的必要限度就是正当防卫和防卫过当的界限，当防卫行为超过刑法所规定的必要限度时，便是防卫过当；反之，则属于正当防卫。

正当防卫；防卫过当；不法侵害；必要限度

我国刑法规定的正当防卫制度，可以保护公共利益、本人或他人的人身或其他权利免受正在进行的不法侵害。然而，防卫过当又会给社会带来危害。因此，如何界定正当防卫和防卫过当两种行为，正确区分二者的界限，具有重要的意义。

一、正当防卫与防卫过当概述

（一）正当防卫

正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害并没有超过必要限度的损害行为。正当防卫的构成要件包括：

（1）防卫起因。正当防卫的前提或起因一定是不法侵害。

（2）防卫时机。正当防卫只能在不法侵害正在进行时实行，不能在不法侵害尚未进行或完成之后实行。

（3）防卫动机。正当防卫要求防卫动机的正当性，即实施正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。

（4）防卫对象。我国法律规定，正当防卫只能针对不法侵害本人实行，而不能针对不法侵害人以外的任何人实行。

（5）防卫限度。刑法明确规定，正当防卫不能“明显超过必要限度造成重大损害”。

（二）防卫过当

防卫过当，是指防卫行为明显超过了必要限度，对不法侵害者造成了重大损害的行为。防卫过当行为与正当防卫行为有着密切的联系，它符合正当防卫的前四个构成条件，只是违背了关于防卫限度的规定。从正当防卫的构成要件中可以看出，防卫行为的“过当”正是在防卫行为“正当”的前提下发生的。

防卫过当在刑法中规定为“防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害，应负刑事责任的行为。”它是一种犯罪行为，具有我国犯罪构成的四个必要要件：

（1）防卫主体。防卫过当的主体必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的防卫人，具有防卫人与犯罪人的双重身份的特殊主体，两者缺一不可。

（2）从防卫过当的主观方面来看，防卫过当一般是出于过失，既包括疏忽大意的过失，也包括过于自信的过失。主要是前者，并包含了两个方面的内容：一方面行为人希望通过其防卫行为达到制止不法侵害行为，保护被侵害的合法权益的目的；另一方面，行为人又清楚地知道防卫行为已经远远超过了正当防卫的必要限度，并有可能会造成重大的不必要的损害。

（3）从防卫过当所侵犯的客体来看，防卫过当所侵犯的是不法侵害人的人身权或财产权。

（4）从防卫过当的客观方面来看，防卫过当在客观上表现为正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。

二、正当防卫与防卫过当的界限分析

（一）正当防卫必要限度的特征

我国刑法规定，正当防卫的必要限度主要有以下三个基本特征：

（1）防卫行为必须具有制止不法侵害所必须的目的性。

（2）防卫强度以制止任意在进行的不法侵害所必须的强度为唯一限度，其主要表现为以下几点：一是防卫行为的被迫性。正当防卫的行为，都是基于不法侵害行为所引起的，具有一定的被迫性。二是对防卫行为强度上的约束性。防卫行为的唯一目的是制止不法侵害，维护公民的合法利益，而不能是出于其他的非正当目的，所以，它在强度上必须受不法侵害的强度的限制，必须是根据不法侵害行为的强度来制约防卫行为所要达到的程度，使防卫行为的强度不能明显地超越不法侵害本身的强度。三是防卫行为必须具有终止性。不法侵害一旦被制止住，则防卫行为就必须随之终止。

（3）防卫行为的合法性。防卫行为主要是为了保护合法的、正当的利益而去制止不法侵害行为，具有行为上的合法性。

（二）对防卫人与侵害人双方的具体要求

（1）防卫人与侵害人的实力对比情况。即考察双方的人数、体力和智力的程度。侵害人一般占有实力上的优势，因此，对防卫过当中所实施的防卫手段和强度问题不应该过分的苛求，因为在那种紧急的情况下，防卫人又处于弱者的地位，不可能对手段和强度进行合适的选择。

（2）防卫行为人在特定的具体场合下选择防卫手段的可能性。这一条主要是看防卫手段是否是唯一的制止不法侵害行为所必须的手段。如果防卫手段是唯一的、仅有的，则即使造成了严重的后果，也不应该认定为是防卫过当的行为。

（3）防卫强度的选择问题，即防卫人在具体的实际情形下选择防卫强度的大小问题。例如：一人甲将正在室内行窃的盗窃者乙堵在了室内，盗窃者乙为了逃跑而手持匕首向甲逼近，在黑暗中，甲无法看清楚乙的具体行动，随用菜刀砍去，恰恰砍中了盗窃者乙的胸部，并将其制死。在这一案件中，甲在面临现实严重威胁下，当时无法较好地选择打击的部位，即使强度过大，也应该属于正当防卫的范围。

（4）在特定场合下，还要考察防卫人的认识能力。根据当时的情况，如果确实存在可以用较缓和的手段就可以制止不法侵害，而防卫人却采取了过激的手段造成严重的损害后果时，就要看防卫人的认识能力了。如果防卫人确实不能够认识的，则属于正当防卫，确实应当认识或者已经认识的，并且完全可以采取这种较轻的手段而没有采取的，则属于防卫过当。

（三）正当防卫的限度条件

根据我国刑法规定，防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害时，应该把握以下几点：

（1）在认定正当防卫的限度条件时，应该以正当防卫的必要限度为基础。正当防卫必要限度的确定，应该以防卫行为是否能够制止住正在进行的不法侵害为标准。以能够制止不法侵害为标准，同时要考虑到防卫行为所防卫的利益和不法侵害行为可能造成损害的程度，两者同不法侵害人造成损害的性质、程度在大体上应该是相适应的。

（2）超过必要限度的防卫行为并不必然违反正当防卫制度所规定的限度条件，只有“明显超过”必要限度的防卫行为才能以防卫过当论处。“明显超过必要限度”主要是指以下几种情况：一是不法侵害行为明显不具有紧迫性，防卫人却采取了紧迫的防卫手段。如为制止骂人者而将骂人者的腿打断；或不法侵害虽然有一定的紧迫性，但防卫行为却明显超出了应具有的紧迫程度。二是防卫行为所保护的利益明显小于防卫行为给不法侵害人所造成的损害。例如为了制止侵害人对自己的辱骂，而将其杀害的情况。三是根据当时的客观条件环境，防卫人明显不必要采取给不法侵害人造成重大损害的防卫手段，即可制止不法侵害，但防卫人却采取了这样的手段。当然，这里并不包括防卫手段唯一性的情况。

（3）我国刑法所规定的 “明显超过必要限度”与“造成重大损害”两者是并列的，只有两者都同时具备时，才能认定防卫行为是超过了正当防卫的限度条件。如果防卫行为虽然明显超过了必要限度，但是，未造成重大的损害后果的，就不能以防卫过当论，并不受法律的惩罚。

综上所述，正当防卫与防卫过当是一般与特殊的关系，正当防卫不负刑事责任是一般原则，而防卫过当应该负刑事责任是一般原则的例外。考察正当防卫与防卫过当的界限必须遵循正当防卫的基本原则，依照我国刑法所确定的新的正当防卫制度的原则，只有对具体案件中防卫与侵害的事实进行全面、细致的分析研究和综合评判，才能得出正确的结论。

三、关于无限防卫权的思考

从现代各国的刑事立法来看，国家不会赋予公民无限的防卫权，但是，允许公民对相当一部分犯罪侵害行为实行无限防卫。因此，我国的立法机构在对正当防卫制度进行修改时，一方面试图通过对正当防卫的修改鼓励人民群众积极地利用这项权利同违法犯罪行为作斗争；另一方面，他们又担心防卫权的修改会导致公民对这项权利的滥用，造成社会混乱。经过众多学者的讨论并结合我国的社会实践，在刑法中最后还是采纳了关于确立有限制的无限防卫权的思想，并把无限防卫权限制在针对严重危及人身安全的暴力犯罪内。这样，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实施防卫，无论造成不法侵害人多大的损失，即使是造成死亡，也属于正当防卫，不存在防卫过当的情形。这就说明我国实施的不是普遍的无限防卫权，它实际上是防卫过当的一种例外，是正当防卫的一种延伸。

无过当防卫，又称为特殊防卫、无限防卫，它并非绝对的可以无限制的适用。构成无过当防卫的条件主要有：

第一，从无过当防卫的主体看，应该是受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵犯的受害人。与防卫过当的主体相比，它不受刑事责任年龄和刑事责任能力的限制，因此，无过当防卫行为不属于犯罪行为。从法理角度看，非受害人只能成为正当防卫或防卫过当行为的主体，而不应成为无过当防卫的主体。

第二，从主观方面看，无过当防卫既可以出于过失，也可以出于故意。在这种故意中，由于出于对犯罪现象的痛恨，直接故意所占有的比例可能比间接故意还要大，而这正体现了立法者赋予公民惩罚犯罪权利的目的。

第三，从范围来看，必须是我国刑法所规定的那几种情况，即针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。刑法只规定了侵害行为的种类，而没有对侵害强度进行限制。从立法目的来看，无过当防卫所针对的必须是具有性质的严重性、强度的暴力性、时间的突发性的行为，对于非暴力性的、虽属暴力但仅针对财物的或有时间和条件采取其他防卫手段的侵犯人身安全的暴力犯罪，则不允许实行无限防卫行为。

通过对正当防卫、防卫过当、两者的界限以及特别防卫权的分析看出，正当防卫的必要限度就是正当防卫和防卫过当的界限，要正确区分两者的界限问题，就必须正确认识必要限度这一根本问题。当防卫行为超过刑法所规定的必要限度时，便是防卫过当，反之，则属于正当防卫。

[1]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2006:358.

[2]高铭暄，马克昌.刑法学（上）[M].北京：中国法制出版社，2004：234.

[3]马克昌.刑法学[M].北京：高等教育出版社，2006：428.

[4]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，2005：728.

[5]何秉松.刑法教科书[M].北京：中国法制出版社，2007：247.

[6]王政勋，贾宇.正当防卫限度条件及防卫过当的主观罪过形式[J].西北政法学院学报：法律科学，1999（2）.

[7]彭卫东.正当防卫论[M].武汉：武汉大学出版社，2007：116.

[8]谭德凡.防卫过当与无过当防卫的构成[J].武汉大学学报，2008（3）.

D924.11

A

1673-1999（2011）05-0038-02

高启山（1968-），男，山东广饶人 ，东营职业学院（山东东营257091）招生就业处助教，研究方向为高校毕业生就业指导。

2010-12-11