婚约的性质和效力

吕永超

(五邑大学 政法学院, 广东 江门 529020)

【法律学】

婚约的性质和效力

吕永超

(五邑大学 政法学院, 广东 江门 529020)

婚约作为人类社会中一项法律制度,有着悠久的历史,在我国可追溯到西周。由于立法者对婚约的误读,我国现行婚姻法没有对婚约作出立法规定,而在我们现实生活中婚约仍然大量存在,并呈现出不同于古代婚约的许多新特征。就婚约性质而言,婚约是具有一定效果意思的表示行为,具有伦理性的特点,宜归为亲属法上的契约;就婚约的效力特征来说,基于对自由价值的保护,婚约作为一种亲属法上的契约,其权能受到限制,不得基于婚约提起缔结婚姻的诉讼或者缔结婚姻的判决不予执行,无强制力,因此,是类似自然债务的不完全债权。

婚约;民事法律行为;不完全债权

一、婚约的性质

关于婚约的性质,目前理论上主要存在两大对立学说：非契约说和契约说。非契约说认为：“谓订婚为事实之过程,惟以德民法第 1298条至 1300条予以法律规定,此项规定,为德民法第 823条之保护规定,其所生之责任,为侵权行为债务。”[1]113契约说认为婚约是男女双方以将来互相结婚为目的所订立的契约,无正当理由而不履行婚约不是承担侵权责任而是应该承担违约责任。就在契约说内部也有不同的见解,有的学者认为婚约是债法契约,有的学者认为婚约是亲属法上的契约,还有的学者认为婚约是债法兼亲属法上的契约。台湾学者史尚宽先生持最后一种观点,我国台湾学者王泽鉴也认为“民法亲属编所规定之订婚、结婚、离婚及夫妻财产制之订立,亦属民法之契约”。[2]116笔者认为从法律体系统一性的角度,在我国大陆地区婚约为亲属法上的契约说为宜,其理由如下：

首先,从婚约概念的核心要件来看,婚约的性质为契约。巫昌祯教授认为,“婚约是男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定”[3]127。史尚宽先生认为,“婚约,谓一男一女约定将来应缔结婚姻之契约”[1]236。杨大文教授把婚约定义为：男女双方以结婚为目的对婚姻关系的事先约定,订立婚约的行为称为订婚。[4]124从以上的婚约定义来看,都是将婚约作为双方当事人为达到一定的法律效果而为意思表示一致的双方法律行为,定义多是强调当事人“事先约定”——意思表示。就台湾地区的“契约”而言,“意思表示对立一致的双方行为”也是强调意思表示的因素。我国大陆地区的学者对民事法律行为从不同的角度来定义,有的学者强调民事主体设立、变更、终止民事权利义务关系的私法效果,有的强调法律行为的私法效果是依据民事主体的意思表示而发生,有的强调民事法律行为的合法性,但是,学者们都一致认为意思表示的存在是民事法律行为必备的要素,这正是区别事实行为的关键。同时,强调当事人追求私法上的效果而为意思表示,也不同于意思通知等准法律行为。婚约是以将来结婚为目的所作的双方民事法律行为,从婚约的要件中可以看出,双方当事人意思表示的存在使得婚约作为民事法律行为,不同于事实行为,也不同于准法律行为,故而婚约的性质为契约,进而也是婚约契约说和非契约说区别的关键。

其次,婚约作为民事法律行为更能保障人们的婚姻自由,与民法的私法属性相一致,与意思自治原则相一致。私法自治,民事主体可以依自己的意思决定并形成私法上的法律效果,以合同自由、遗嘱自由、婚姻自由等为其主要内容。“法律制度赋予并且确保每个人都具有在一定的范围内,通过法律行为特别是合同来调整相互之间的关系的可能性。人们把这种可能性称作‘私法自治’。人总是生活在同他人的不断交往之中。每个人都需要私法自治制度,只有这样他才能在自己的切身事务方面自由地作出决定,并以自己的责任处理这些事情。一个人只有具备了这种能力,他才能充分发展自己的人格,维护自己的尊严。”[5]54婚姻自由是私法自治的重要内容之一,也是保障民事主体充分发展自己人格,维护自身尊严的重要手段,当然订立婚约也是婚姻自由的体现,婚约作为民事法律行为更能保障婚姻自由的实现,从而更能实现民法作为权利法以人为本的内在价值。

再次,婚约属于亲属法上的契约。我国现行合同法规定：“合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议适用其他法律的规定。”可见,我国现行的合同法只是调整单纯的财产关系,而有关婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议则属于亲属法的调整范畴。婚约虽非是结婚的必经阶段,不经订婚也可结婚,但是订婚是以结婚为目的,是最终以实现夫妻身份关系为目的而为的契约,因此也能产生准身份法律关系。史尚宽先生认为,婚约不仅是婚姻的准备,而且有或多或少亲属法上的效力,成立亲属法上的准身份关系。笔者以史尚宽先生的观点为是。尽管婚约不产生结婚的效力,无夫妻身份的产生,但是婚约当事人双方以未婚夫妻相称,男女双方家庭也因婚约而形成“准姻亲关系”,男女双方不得与第三人再行订婚的忠实义务,“互负贞操义务,违者成为解除婚约之理由。此外未婚配偶在民事及刑事诉讼法上,构成回避及得拒绝证言之地位”[1]114。可见,婚约是以结婚为目的,在此目的的支配下婚约也必然会产生一定的身份关系,因而婚约宜归属亲属法上的契约。

第四,婚约具有伦理性的特点,更多地受到善良风俗与、社会习惯的影响,表现出不同于一般财产合同的特殊性,也宜归属亲属法上的契约。婚约虽然也涉及财产关系,但是财产关系不居支配地位而是以婚约产生的一定身份关系为前提,婚约中的身份关系居支配地位,而划分既有财产关系又有身份关系的法律关系的范畴是以其占主导的法律关系属性来定,比如继承关系既有财产关系又有身份关系,身份关系占主导、支配地位,因此继承关系不属于我国合同法的调整范畴。基于同样的道理,婚约中身份关系占主导、支配地位,因此婚约应划归于亲属法上的契约,当然婚约中某些财产关系的处理可以准用我国合同法相类似的规定。在婚约伦理性的要求下,婚约表现出不同于一般合同的特点。由于大多数国家实行一夫一妻制,订婚人负有忠诚义务,已经订立婚约的当事人双方就不能不顾自己的身份而随意与第三人再次订立婚约。同时,订立婚约的当事人还要彼此之间没有一定的血缘关系,禁止近亲结婚,一方面基于优生的考量,另一方面更重要的是伦理观念的要求,近亲结婚有悖于伦理道德。当然“各国禁止血亲结婚的范围不同,往往与风俗习惯有关。有些国家和地区甚至还禁止一定范围的姻亲结婚,则纯属伦理上和习惯上的考虑,与优生学原理无关”[6]824。婚姻本身的伦理性要求婚约也具有伦理性,同时伦理性和风俗习惯相互交织,相互影响,这使得婚约宜归属亲属法上的契约。

二、婚约的效力

从法律体系统一性的角度应该把婚约作为亲属法上的契约的理由已作论述,下文将从婚约效力“无强制力”的角度,进一步深化对婚约的认识。

从契约的权能上看,婚约为“不完全债权”,即婚约的契约权能不圆满,婚约无强制性,不具有提起缔结婚姻诉讼的权能,约定违反婚约而支付定金和违约金的条款也无效。婚约作为亲属法上的契约,既产生身份关系,也产生债之关系。从债的法律关系上来看,债权人可以向债务人请求为一定的给付,债务人不履行特定给付时,债权人可以通过诉讼的方式请求强制履行。除了公力救济之外,必要时债权人在特殊情形下还容许自力救济,债权人还有处分权能和保有给付的权能。“债权通常均具有前述请求力、强制执行力、实现力和保持力。债权欠缺某种效力的亦属有之,学说上称为不完全债权。例如婚约不能强迫履行”。[7]164“如果债权人不享有上文所述的全部全能(除王泽鉴先生提及的债权全能请求力、强制执行力、实现力和保持力之外还有处分权能——笔者注),则可将这种债权称为不完全债权。在多数情况下,这一称谓 (以及常常同义使用的‘自然债务’一语)仅限于下文所述的、法律否定有债务的情形。”[8]19“《德国民法典》第 1297条第 1款规定,不得基于婚约提起缔结婚姻的诉讼。另外,对于不顾此条规定(如在外国)作出的缔结婚姻的判决,《民事诉讼法》第888条第 2款规定不予执行。”[8]21王泽鉴先生和德国学者梅迪库斯都把婚约作为“不完全债权”,承认婚约无强制力,甚至德国学者梅迪库斯还认为“不完全债权”常常与“自然债务”同义使用。德国学者拉伦茨也间接地提到了婚约“不完全债权”的效力属性,他认为“婚约是一项(亲属法)合同。因此项合同产生一种长期法律关系;该法律关系具有一项法律义务,这项义务就是缔结婚姻,虽然不能强制要求当事人履行该法律义务”[5]434。从德国学者拉伦茨这一论断来看,婚约是能够产生缔结婚姻义务的契约,只是该缔结婚姻义务没有强制履行力而已。婚约对男女双方当事人既能产生财产关系又能产生身份关系,依据履行是否对契约目的产生决定性影响来看,产生身份关系的给付义务对婚约目的产生决定性的影响,而对这一主给付,婚约订立的任何一方都不得提请缔结婚姻强制履行的诉讼,即使作出缔结婚姻的判决,也不得强制执行,从而使得婚约成为“不完全债权”。从婚约的效力角度来看,婚约为“不完全债权”,契约权能不圆满,婚约无强制力。同时,婚约效力无强制力仅对婚约人身关系而言,婚约不是不产生任何法律效果的民事法律行为,针对婚约某些财产关系的纠纷是能够产生可诉请履行并可强制执行的请求权。

婚约之所以为“不完全债权”,其权能受到一定的限制,有着明显价值保护的倾向性,人身权利相对于财产权利优先保护。首先,婚姻自由的实现需要对婚约的权能作出必要的限制,不得基于婚约提起缔结婚姻的诉讼或强制执行,优先保护婚姻自由。婚姻自由体现的是自然人对自己自由意志的支配,是婚姻内在价值的体现,是婚姻价值评判的首要标准,婚姻自由也是世界上各个国家宪法规定的公民基本权利之一,保障个人追求婚姻幸福的必要手段。为了保障和实现自然人的婚姻自由和婚姻幸福,任何违背当事人意愿、妨碍婚姻自主权的行为都得不到法律的保护,因而大多数国家或地区都认同了不得基于婚约提起缔结婚姻的诉讼或强制执行。“这样规定的原因并不是不赞同缔结婚约 (依第 1298条以下的规定,婚约能够产生可诉请履行并可执行的请求权)。正相反,法律这样规定只是要使缔结婚姻的决定不受阻碍,原因是被迫成立的婚姻是不会让人期待有美好未来的。”[8]21“立法理由系在尊重身份行为的自主性,即避免勉强结合,导致婚姻家庭的不幸。”[7]612其次,从价值位阶来考察,财产权利的保护力度在同等条件下要弱于人身权利的保护,这也是人类文明发展的结果。再次,从历史的角度来比较考察,可能对婚约的“不完全债权”会有更深的认识。早期婚约具有完全的法律效力,婚约一经订立,订婚人不得私自解除婚约,对私自解除婚约者一般可以诉请缔结婚姻,定金或违约金条款也可以适用。在古代强调身份的社会,对人格尊严的忽视、民事法律关系的刑事化、债务关系往往会产生对人身自由的剥夺或限制。随着人类文明的发展,对人格尊严和人身自由的保护在近现代也得到极大的发展,人格尊严和人身自由也得到优先保护,婚约自主权作为人身权利的一部分,相对于财产权利当然也得到了优先保护,不得因为不当的财产负担而损害婚姻自由和婚姻自主权。如《德国民法典》第 1297条第 2款规定,对于婚姻未成而约定支付违约金的条款无效,这都是为了保障婚姻自由而做出的必要的让步。

婚约作为“不完全债权”,其效力无强制性,不得提起履行婚约之诉,在其他国家或地区的立法上也都得到一定的体现。《意大利民法典》第 79条也作出类似的规定：“法律既不要求必须缔结婚约,也不要求在违反婚约的情况下必须执行婚约。”《瑞士民法典》第 91条尽管表述不同,但都使得婚约成为“不完全债权”。在我国的《合同法》中也能找到相类似的规定,人身性质的债务不得强制履行,《合同法》第一百一十条规定了“债务的标的不适于强制执行”作为强制实际履行的例外,例如债务具有人身属性,强令债务人作为或不作为,无异于把债务人置于受奴役的地位,有悖于公序良俗,不符合人格尊严和人身自由保护高于财产保护的价值要求,不符合人身自由不得随意限制或剥夺的宪法理念。对我国的劳动合同也是如此,劳动合同具有人身属性,一般不得对劳动者强制履行劳动合同,强制履行无异于强迫劳动,限制劳动者的人身自由。婚约也是具有人身性质的身份契约,基于保护人身自由的价值考量,从而使得婚约成为“不完全债权”。婚约成为“不完全债权”就会产生两个方面的效果：一是在人身方面,婚约“无强制性”当事人基于婚姻自由取得了婚约的任意解除权;另一个就是在财产关系方面,某些财产责任承担的方式、内容虽然受到人身关系的影响而减损,但是财产责任基于诚实信用原则和法的公平要求一般不会被免除。尽管我国现行法没有对婚约作出立法规定,但是现实需要迫使最高法院对“彩礼返还”作出了司法解释,这是婚姻自由与诚实信用原则、公平原则之间价值冲突和调和的结果,也说明了婚约不是不产生任何法律效力。可见,婚约的效力无强制性,其前提是婚约订婚人之间已经产生了缔结婚姻的法律义务,只是该主契约义务具有人身属性而不得提起履行婚约之诉。尽管婚约的人身关系会影响其财产关系,如订立的定金条款无效,但是因婚约引起的其他财产纠纷由于具有相对的独立性,订婚人仍然有提起诉讼的权利,在不损害婚姻自由的前提下婚约产生的财产关系是可以得到法律的调整和保护的,对婚约不产生任何法律后果的认识是对婚约效力的误解。

[1] 史尚宽.亲属法论[M].北京：中国政法大学出版社,2000.

[2] 王泽鉴.民法债编总论[M].台湾：三民书局,1998.

[3] 巫昌祯.婚姻与家庭法学[M].北京：中国政法大学出版社, 1999.

[4] 杨大文.婚姻家庭法学[M].上海：复旦大学出版社,2002.

[5] 卡尔·拉伦茨.德国民法通论(上、下)[M].王晓晔,邵建东,等译.北京：法律出版社,2003.

[6] 马俊驹,余延满.民法原论[M].北京：法律出版社,2004.

[7] 王泽鉴.民法概要[M].北京：中国政法大学出版社,2003.

[8] 迪特尔·梅迪库斯.德国债法总论[M].杜景林,卢湛,译.北京：法律出版社,2004(2006重印).

The Nature and Effectiveness of Engagement

LU Yong-chao
(Institute of Politics Science and Law,W uyi University,Jiangm en529020,China)

Engagement,as law institution in human society,has a long history,and can date back to West Zhou Dynasty in China.Due to misunderstanding by legislators on engagement,China's current marriage law does not stipulate on engagement.But in real life,engagement iswidespread,and showsmany new characteristics different from ancient engagements.As to its nature,engagement is the behavior of expressing the desire with certain effect. It has the ethics characteristics,and should be classified into a contract in family law.As to its characteristics of effect,on the basisofprotecting freedom value,the powerof engagement,as a contract in family law,is restricted. Lawsuit for conclusion of marriage should not base on engagement,and the court decision on marriage has no compelling force and could not be enforced.Therefore engagement is similar to the incomplete creditor's rights in natural obligation.

engagement;civil juristic act;incomplete creditor's rights

1672-2035(2011)03-0058-03

D913.9

A

2011-03-25

吕永超 (1973-),男,安徽六安人,五邑大学政法学院教师,硕士。

【责任编辑 张 琴】