化解“执行难”新议——以执行权配置的“警察化”为中心

李玉强，杨 歌

(1.北京市大成律师事务所 南京分所，江苏 南京 210024; 2.江苏法德永衡律师事务所，江苏 南京 210009)

化解“执行难”新议
——以执行权配置的“警察化”为中心

李玉强1，杨 歌2

(1.北京市大成律师事务所 南京分所，江苏 南京 210024; 2.江苏法德永衡律师事务所，江苏 南京 210009)

“执行难”的根本症结在于执行权“警察化”配置的缺失，与执行权的属性与机构的配置无必然的联系。现有的研究囿于“权属与机构”等宏观层面的研究，研究繁荣的背后有重复耕作之嫌，没有抓住化解“执行难”的现实需求。“疲软”的执行实施权无法满足强制执行所需迅速有效执行的要求，赋予执行人员相应的强制权，实现执行实施权的“警察化”是化解执行难的根本途径。

执行难;执行权;警察化;侦查权

一、“执行难”的理性反思:超越无谓的权属与机构配置之争

随着“执行难”问题的日益严峻化，传统的“重审判，轻执行”观念遭受猛烈抨击，话语直指司法机关，司法机关承受着巨大的舆论压力、社会压力和政治压力。为缓解压力，我国司法机关开展了“执行风暴”、“假日行动”、“零点行动”等超程序的执行活动，试图化解“执行难”。实践证明，这种运动式的执行活动虽然短时间内可以提高执结率，但是没有程序保障的执法活动其公正性值得怀疑，社会效果并不理想。被民众戏称为“法律白条”、“空白判决”的法律判决书严重损害了法院的权威性与公正性，于是理论界与实务界纷纷投入到化解执行困境讨论的大浪潮中。从纷繁复杂的讨论中我们发现，大部分学者形成了一种固定思维:认为对民事执行权性质的认识，直接影响到民事执行机构的设置和执行程序的制度设计。似乎民事执行权的权属和机构配置之争是化解“执行难”不可逾越的“比利牛斯山”。有人认为民事执行权是司法权下的独立于审判权的一项法院强制权，主张设立执行局;［1］有人认为执行权是司法权，主要引入执行法官制度;［2］530-534有人主张成立执行法院;［3］有人认为司法判决是司法行为，执行判决是一种行政行为，主张由行政机关负责执行;［4］264有人认为执行权本质上属于行政权，主张建立隶属于国务院的独立执行机构;［5］有人认为执行权是综合性权力，部分属于司法权，部分属于行政权，主张无需在法院之外独立设立执行机构，严格区分法官与执行员的职权即可。［6］尽管对执行权的属性及归属配置有不同的意见，但是理论界与实务界对执行权并不是单纯的司法权已经达成了共识。最高人民法院将执行庭改为执行局，凸显执行的特殊性即印证了上述看法。关于执行权权属的讨论显然是受“三权分立”的影响，即用三权思维来解析执行权，认为如果执行权是司法权或特殊司法权即应设立在法院内部;如果认为执行权是行政权就应当将执行权从法院内部分离出来以保持司法的纯洁性与公正性。但是这样的讨论显然忽略了一点，即“三权分立”是从三权的制衡角度来理解三权。诚如联邦党人所言:“司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言:司法部门既不强制、又无意志，而只有判断;而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”可见，执行权不应该在这个层次上考虑权属问题。退一步讲，即使从司法权与行政权的角度来理解执行权，进行配置执行机关，这样的设计思路也不无问题。通过比较法的考察，域外民事执行权配置模式主要有四种:一是法院内配置模式，具体又分为两种类型:(1)法官执行型。在这种体制下，执行事务由执行法官负责，执行员没有独立执行地位，仅根据执行法官的指令行事。意大利、西班牙、秘鲁、奥地利及我国台湾地区等均属这种类型。(2)法院执行官执行型。澳大利亚联邦是其代表。二是行政机关内配置模式，具体又分为以下类型:(1)司法行政官执行型。俄罗斯和美国、英国、加拿大等普通法国家即属于此类型。(2)专门行政机关执行型。此类型的代表为瑞典和瑞士。三是专门执行法院配置模式，如冰岛。四是混合配置模式，包括德国、日本、法国等。在这种模式下，执行机关包括执行法院和执行官。执行官作为独立于法院的执行机关，是专门的职业人员。执行官可以根据债权人的委托，收取债权人的报酬，独立地对债务人进行强制执行。［7］可见，执行权权属的定位、执行权分配与执行机关的设置并无必然联系。世界各国结合自身的文化环境、司法环境和社会环境选择适合自身的执行模式，并无优劣之分，关键是明确“执行难”的症结所在，解决“执行难”所需要的具体权力是什么?惟有明确这一点，我们才能真正找到化解执行困境的突破口，为改革树立正确的航标。

“执行难”问题是社会转型的产物，与执行机构是否设于法院并无必然的关系。“执行难问题不在于民事执行权性质理论的谬误，也不在于现实中民事执行权法院配置模式不符合社会公共选择，而是社会利益多元化突显对民事执行制度更高的公正与效率要求。”［8］解决“执行难”的困境必须超越无谓的权属与机构配置之争，正视执行活动顺利高效进行所需要的具体权力，完善民事执行制度及优化社会环境才能从根本上解决“执行难”问题。

二、化解“执行难”的现实需要:执行实施权的“警察化”

(一)现行改革方案的天真与浪漫

为化解“执行难”，实务部门从机构设置、执行方法和执行措施上进行不断的探索。一是执行机构的改革:“在目前的实践中，执行裁判权和执行实施权的配置方式可分为三种基本类型:(1)执行裁判权和执行实施权配置在同一民事执行机关之中。即在同一民事执行机关内部设立执行裁判庭(处)、执行实施庭(处)等机构，分别行使执行裁判权和执行实施权。(2)执行裁判权和执行实施权在上下级民事执行机关之间分配。其基本思路是:基层法院执行中的扩张性裁判权由中级法院行使;中级法院受理的执行案件，除法律有特别规定外，一般交由基层法院执行。也就是说基层法院民事执行机关主要行使执行实施权和部分执行裁判权，中级民事执行机关主要行使重大事项的执行裁判权。(3)执行裁判权与执行实施权分开配置。其基本做法是，设在法院的民事执行机关仅行使执行实施权，执行裁判权由同一法院专门设立的执行裁判监督庭行使，但执行裁判监督庭并不属于民事执行机关，而是与其他审判业务庭相并行的业务机构。”［9］二是执行方法与执行措施的创举:(1)执行债权凭证制度;(2)限制被执行人高消费令;(3)执行听证制度;(4)公告执行;(5)劳务抵债;(6)执行裁定申请复议等新举措。可见，执行机构改革是回应执行权的特殊性，改变传统由一名执行法官垄断所有执行事项的做法，这样的改革符合执行活动的规律，有利于克服集权易引起的腐败现象，也有利于执行救济的实现。执行方法与执行措施的创举试图解决执行困境，但是执行手段仍过于有限，没能回应解决执行困境的需要。比如执行债权凭证制度容易被滥用，成为中止执行的代名词;限制被执行人高消费令由于执行比较困难，即使被执行人被发现有高消费行为，该行为也只是成为被执行人拒绝履行的证明而已;劳务抵债只适用于找到人的情况下的一种替代履行方式而已，但是关键问题是被执行人难找。

总而言之，目前的改革仍局限在院内分权，且没有赋予执行员更多的执行手段，这样的改革难免带有一丝天真与浪漫。“司法权是所有国家权力中最为弱小的权力，指望司法机构自身去实现大量的司法裁判结论，并为此去限制个人、组织、团体甚至国家行政机构的权益，这是违背国家司法机构的初衷的，也是司法机构根本无力实现的。”［10］116

(二)破解“执行难”的关键:执行实施权的“警察化”

“执行难”主要体现在:被执行人难找、被执行财产难寻、协助执行人难求、应执行财产难动。问题的症结在于人与财的问题。根据执行依据的内容，有些执行依据要求被执行人履行一定的行为，但这类案件可以通过其他人替代履行、罚款或者其他方式转化为对财产的执行。因此，“执行难”问题的关键在于财难找。寻找被执行人的财产状况是执行能否实现最为关键的一环。但我国现行《民事诉讼法》对被执行人调查财产的途径和手段相当有限，远远无法满足执行的需求。如《民事诉讼法》第二百零六条的委托执行制度，因委托执行本身存在大量问题，效果并不好;第二百一十七条规定的债务人财产申报制度，企图让债务人主动申报财产是一种天真的浪漫;第二百二十四条的搜查制度，由于执行人员装备简单落后与人手不足，效果也不好;《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第二十九条规定传唤被执行人询问制度，由于询问制度本身的缺陷严重限制了其功效。

“从比较法考察，基于裁判与执行有显然不同之性格，前者追求公平的理念与过程的慎重;后者在可实现的权利存在的理论前提下，迅速、廉价、过程的适切要求，更重于公平与慎重之追求。”［11］33被执行人的财产状况是一个动态变化的过程，可供法院执行的财产范围非常广泛，难度比较大。现行的财产查明制度不但无法应对被执行人躲避执行和转移财产的各种情况，而且无法迅速、廉价地满足申请执行人的要求。现行执行制度赋予执行人员如此重大的责任，却没有赋予其承担职责的“武器”装备，犹如让一个赤手空拳的警察去制裁一个拥有现代化装备的犯罪团伙，这显然是荒谬的。这是造成执行难的根本原因。总而言之，执行人员查明被执行人财产状况的权力严重匮乏，主要表现在两个方面:一是调查权仍比较弱;二是缺乏侦查权。今后执行改革的方向应当是赋予执行人员应有的执行权力，实现执行实施权的“警察化”。

三、“警察化”执行实施权的制度构建

(一)强化询问制度

《执行规定》第二十九条规定:为查明被执行人的财产状况和履行义务的能力，可以传唤被执行人或被执行人的法定代表人或负责人到人民法院接受询问。这一规定过于原则抽象，询问的场所过于“刚性”，询问的方式过于“柔性”，司法实践中实施的效果并不好。通常情况下，被执行人不会主动说出财产的状况，所以询问要注意技巧与方式，制定适宜的询问策略。比如侦查人员可以采用侧面询问的方式来询问当事人:一种是“侦查人员化装成某种角色接近询问对象进行谈话;另外一种是侦查人员挑选某个具备接近询问对象的条件且安全可靠的人代替其进行谈话。”［12］83询问的地点并不一定要传唤到法庭来询问，可以直接到被执行人工作单位或是家庭住所走访询问，这种方式更有利于加强彼此的交流与沟通，也有利于被询问人真实陈述。此外，为了确保被执行人如实回答询问，可以借鉴代宣誓保证制度。“所谓代宣誓保证，是指在一定情况下，执行债权人可以向执行法院申请债务人对财产状况进行申报并列明财产目录，并对其申报的真实性作出保证，违反此义务的可以给予一定程度的处罚。如依瑞士联邦债务人执行与破产法第91条规定:对违反披露财产义务的债务人，可处罚款或5年以下有期徒刑。”［13］576-577

(二)完善调查制度

除了搜查制度外，为了查找到被执行财产，必须不断完善执行调查机制。《执行规定》第二十八条规定了人民法院在执行中有权向被执行人、有关机关、社会团体、企业事业单位或公民个人调查了解被执行人的财产状况。这样的规定过于笼统，并不能满足执行的迅速有效要求。执行机关必须与相关的行政管理部门制定相关的执行联动机制和责任机制，以真正有效地调查被执行人财产和被执行人线索。有些法院出台向被执行人发放《限制高消费令》的举措，除限制被执行人在有效期内履行外，还责令其不得进入高档消费场所，要求有关单位协助执行。这种新尝试在“执行难”的大背景下显然有治标不治本的嫌疑，如果被执行人有符合的高消费行为只能证明其有能力履行，而在此期间，被执行人可能早已把财产转移或隐匿。

(三)赋予侦查权

处于转型时期的中国，财产与人口都处于高速流转的状态，这决定了执行工作具有流动性大、隐蔽性强、冲突性等特点。这些特点决定必须为执行人员配备必要的物质资源(比如交通工具、通讯、影像设备和警械用具等)、必要的人力资源(强化对执行人员的业务培训)及必要的侦查权力，以保证执行人员及时高效地履行职责。但是，现行的法律却没有赋予执行人员完成执行任务必要的手段和措施，这是造成“执行难”的根本原因。“有学者根据执行难现象对赋予公安机关强制执行权的必要性进行了说明:首先，被执行人逃避执行，法院既查不到财产，又找不到人，常使案件久拖不结。法院无权对外来人口实施管理，而公安机关可以对外来人口迅速实施定期反馈和查询。其次，被执行人转移、隐藏财产的行为相当普遍，而法院受职权限制，无侦查权而查不清财产所有权人，导致难以及时结案。而在拥有侦查权的公安机关面前，当事人隐藏财产的情况较易于查清。第三，暴力抗法现象时有发生，法院在突发事件面前往往无能为力，应付此类事件离不开公安机关的介入。”［14］430暂不论将执行实施权交由公安机关是否合理，但是赋予执行人员必要的侦查权是解决当下“执行难”的根本途径。为了满足民事执行迅速、及时、高效的要求，必须赋予执行人员侦查权来最大限度地发现财产线索及财产的去向，以化解执行困境:(1)技术侦查权，通过电子监听、秘密录像、邮件检查、测谎技术、网络监控等手段寻找财产的线索，这种方式在一定程度上牺牲了民众和个人的自由和隐私，因此必须经过严格的审批程序，而且必须是针对执行标的额比较大的案件。(2)引进专业审计手段对法人的账目进行当场的核对，通过这种方法可以及时发现企业法人是否存有隐匿的账目。一旦发现有隐匿的账目，执行人员可以及时采取强制措施控制被执行人的财产。(3)赋予执行人员必要的警械，一来可以防止暴力事件的发生，二来可以及时制止被执行人逃跑或转移财产。(4)建立信息采集制度，可以设立统一的信息举报中心，通过申请人、群众和社会团体的来信、来电等提供被执行人的财产信息和个人信息。(5)建立悬赏举报制度和通缉通报制度。

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【责任编辑 张 琴】

1672-2035(2011)01-0061-03

D925.1

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2010-11-20

李玉强(1985-)，男，福建泉州人，北京市大成律师事务所南京分所律师，硕士。杨 歌(1982-)，女，内蒙古通辽人，江苏法德永衡律师事务所律师。