对《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的思考

强 卉

(中国政法大学证据科学研究院,北京 100088)

一、非法证据排除规则概述

非法证据排除规则通常是指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则[1](P1)。由于不同的国家和国际机构规定的非法证据排除规则的范围和条件不一致,各国对这个规则的表述也不尽一致。为了概念更加明确,笔者将规则中的相关概念作一简要厘定。

(一)非法证据的认定

何谓“非法”,字面解释为“不合法”,按《牛津法律大辞典》解释,非法是“指与法律相抵触、没有确切含义和后果的笼统概念。它可能指确实违反法律或是指被禁止的、应受惩罚的或犯罪的行为,或者也可能仅仅指违反法律义务,或与公众政策相悖且无法强制执行的行为”[2]。

何为“非法证据”,在内涵界定上存在两种说法:广义说认为,非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料[3]。狭义说认为,非法证据是指办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当的方法获取的证据[4]。我国刑事诉讼法通过列举的方法界定了“非法证据”的范围,即刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法取得的证据皆为“非法证据”。新出台的《非法证据排除规定》则把刑事诉讼法笼统的“严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”区分为言词证据和物证,并对非法的手段作了不同的限定。

笔者比较赞同后者,非法证据,应当是指“非法取得的证据”(illegally obtained evidence),即通过违反法律规定的程序、权限和方式所取得的证据,包括非法手段取得的言词证据和非法搜查扣押取得的实物证据。而主体不合法、内容不合法、形式不合法的证据,并非我们通常意义所说的“非法证据”[5](P272)。

可以这样说,非法证据是不合法证据的一种,但并不是所有不合法的证据都是非法证据。非法证据的特点是取证过程中存在非法行为,侵犯了被取证人的合法权利。相比之下,形式不合法的证据可能是由于缺乏形式要件,导致其没有达到法律对证据的形式要求。形式上不合法的证据在取证过程中也许并没有侵犯被取证人的权利。非法证据我们可以通过排除规则来解决,形式不合法的证据应当通过证据的可采性解决[6]。形式上不合法的证据是经常存在的,可以通过补充侦查等手段进行弥补,而非法证据一旦被排除之后,同样的证据通常不可以使用,需要通过寻找其他证据进行弥补。

(二)非法证据排除规则的价值分析

目前,世界上不少国家和地区都已经在不同程度上规定了非法证据排除规则,但是理论界对此普遍存在着激烈的争论。究其原因,我们不难发现,非法证据规则身上存在着多元价值的冲突:实体真实和程序公正的冲突,刑事法律的社会控制功能和维护当事人权利职责的冲突,立法理想化的价值选择和现实生活中执法困境的冲突。面对这些冲突,我们相信任何一个国家都不会只是关注其中某一个价值,而会尽量保持两者之间的平衡。然而,一条规则在长达一个世纪的时间内能够不断发展,不断引起分歧和争论,这也向我们很好地表明了该规则的重要性和价值。也正是因为非法证据排除规则具有多方面的价值魅力,才能够促使其迅速地在世界范围内得到普遍的确立。各国学者多数是从保障人权、维护法治尊严、促进案件实体真实的发现、抑制违法收集证据等等诸多方面加以分析[7]。笔者结合各种分析,认为非法证据排除的价值主要表现为以下三个方面。

1.保障基本人权

所谓人权,即人之所以为人所应当享有的权利和待遇。对人权的尊重和保障也是现代法治文明的集中体现。在人权保障的各个领域里,诉讼人权保障更主要地指个人人权(非集体人权)保障,具体而言就是指诉讼参与人的权利保障,首要的是犯罪嫌疑人、被告人的人权保障[8]。随着诉讼文明的发展,程序的价值目标也发生变化,发现真实不再是刑事诉讼的终极目标,人权保障被提到越来越重要的地位。被告人不再是诉讼的客体,其基本权利同样受到程序的保障[5](P273)。

可以这么说:非法证据排除规则的实质就是保障人权,该规则本身体现了对人的尊重,特别是对人的生命权、自由权、隐私权的尊重[1](P141)。在我国,像刑讯逼供、非法取证这样的现象不时发生,这就使得犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中处于非常不利的地位。所以,我们的立法有必要加强对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。非法证据排除规则就是保障措施中非常重要的一项。一方面,适用非法证据排除规则,可以使那些非法取得的对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据得到排除,降低和减轻了他们被非法定罪或是定重罪的风险;另一方面,非法证据排除规则否定了非法取证的行为,能有效地遏制侦查违法现象的发生,使犯罪嫌疑人、被告人的合法权益免受非法侵害。

2.平衡实体公正和程序公正

法律的最高价值在于实现最大限度的公平正义,满足大多数社会成员对法律实现公平正义的期望与要求。对任何司法制度而言,公正都带有根本性,而司法公正包括实体公正和程序公正两个方面。实体公正是结果的公正,程序公正是过程的公正,就像学界对于程序公正和实体公正的关系所做的形象性的描述,程序公正和实体公正好比一个车子的两个轮子,缺一不可[9]。

程序正义要求诉讼过程体现平等性、公正性、透明性和文明性[5](P273)。非法证据排除规则是一个程序问题。为了保证程序的公正,即合法地采集证据,规定有必要将非法采集的证据加以排除,如非法口供排除规则不仅保障了口供的真实性,更主要的是保障了口供的自愿性,这追求的就是程序上的公正。程序公正是看得见的公正,是可操作的公正,是社会公正,它可以消除当事人的不满,有助于息诉止争,最大限度地保障在司法活动中尽可能实现实体公正,减少冤假错案,使得遵守公正程序的法院裁判获得正当性和高信赖度,使得诉讼结果更能为当事人所接受。

3.促进案件实体真实的发现

相对于合法取得的证据来说,非法取得的证据不真实的可能性会更大。而在实践中,往往是在严刑逼供下,犯罪嫌疑人、被告人不得不招供。正如意大利著名刑法学者贝卡利亚所指出的,刑讯“要求一个人既是控告者,同时又是被告人”,“我命令你们指控自己,即使骨头脱臼,也要讲实话”,刑讯“保证使强壮的罪犯获得释放,并使软弱的无辜者被定罪和处罚”,因而“必然造成这样一种奇怪的后果:无辜者处于比罪犯更坏的境地”[10]。非法证据排除规则将通过违法方法或手段获取的证据排除在诉讼之外,这很大程度上有效避免了根据虚假的证据对案件事实作出错误的认定,有助于对案件实体真实的发现。

(三)非法证据排除的范围

在司法实践中,检察机关、法院在决定是否排除某一特定的证据时,必须有明确的标准,否则很容易导致自行其是。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部于 2010年 5月 30日发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)明确规定了“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据”。“物证、书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释,否则,该物证、书证不能作为定案的根据”。通过该规定,我们可以看出,我国对非法取得的言词证据实行的是绝对排除,对非法取得的实物证据采取了裁量排除。

二、对我国《非法证据排除规定》的评析

从佘祥林“杀妻”案到滕兴善杀人案、杜培武杀人案,再到不久之前的赵作海案,如此的冤假错案,一而再再而三地出现在当今的法治社会中,这不得不引起我们的深思:问题到底出在什么地方?我们不难发现问题的症结所在,那就是刑讯逼供。怎么才能阻止这种人间悲剧的发生?引用樊崇义先生的话:防止冤假错案的发生要建立两道防线,第一道防线就是为证据立个规则——那就是非法证据的排除规则[11]。

为了防止刑讯逼供造成冤假错案,完善我国的证据规则,《非法证据排除规定》在这样的大背景下出台了。该规定一共 15条,包括两个方面的内容:一是实体性规则,主要是对非法证据特别是非法言词证据的内涵和外延进行了界定,它明确规定了非法实物证据的排除,刑讯逼供等非法手段取得的证据,不能作为定案根据,这有利于遏制刑讯逼供等非法取证行为,保护人权。二是程序性规则,主要是对排除非法证据问题规定了具体的操作规程,包括具体审查、排除非法证据的程序和对证据合法性的证明责任、证明标准及侦查人员出庭作证问题[12]。这就对非法证据排除的具体操作规程作出了比较详细的规定,使得非法证据排除规则在实践中更具有可操作性。

当然,《非法证据排除规定》本身也还是存在局限性的,笔者以为主要表现在以下几方面:

第一,对非法言词证据的界定有争议。该规定在界定非法取证的手段上用了“采用刑讯逼供等非法方法”的表述,而没有像刑事诉讼法那样规定“刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法”,这就引发了对“引诱、欺骗”取得的证据是否需要排除的不同认识。笔者认为,规定虽然只是明确列举了非法手段的极端方式,即刑讯逼供,但不会局限于这个明确列举的方式,因为它使用了“等非法方法”。规定应当与《刑事诉讼法》规定的精神相一致,因此新规定中的“等非法方法”应当包括《刑事诉讼法》中规定的“威胁、引诱、欺骗”。除此之外,在实践中,侦查人员使用更多的是冷暴力的方式,比如不让睡觉、不许休息、超长时间的讯问,还有就是心理上的控制,应该都属于非法方法。

第二,被告人在法庭上承担的是一种什么样的责任?该规定要求被告人提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。这是否意味着被告人要承担举证责任?关于这个表述应该怎么定性,理论界有着不同的说法,有学者认为这是赋予了被告人举证责任[13]。其实笔者认为它属于辩护权利的一部分,既然被告人有辩护权,那他在庭审中可以说这件事不是我做的、不是公诉人所说的那样,这不是一个诉讼主张,因此不需要承担举证责任,它只是建立一个争议事实。该条规定的目的只是要建立一个合理怀疑,在法官的心目当中建立一个合理怀疑。只要提供这些线索,让法官产生了怀疑,就足够了,这显然也不是证明责任。因此,无论从法律原则来看,还是从技术角度来看,被告人都不承担举证责任。因此,笔者认为在程序启动方面采用一个“说明”这样的用词会更加合适,既不说这是被告人的责任,也不说这是被告人的权利。

第三,应当将不得强迫自证其罪规则规定到非法证据排除的规则之中,因为这是一个很重要的权利,事关整个非法证据排除规定的贯彻实行。

第四,这个文件中对警察出庭作证问题的规定非常不理想。要首先让在场第三人出庭,然后是录音录像,最后才是讯问人员出庭,很难操作。侦查人员如果不出庭,其法律后果是什么呢?对此问题,规定没有作任何的规定。很多西方的国家和地区,甚至包括我国的港澳台地区都规定了警察必须出庭,否则构成蔑视法庭罪。而对我国的国家公权力机关来说,有的只是倡导性的规定,没有作出制裁条款的保障,这就为将来的实施埋下了一定的隐患。

第五,录音录像可谓看似很具有可靠性,实则不然。试想一下,有哪个侦查人员会把刑讯逼供的录像交给公诉机关,又有哪个公诉机关会把这样的录像交给法院?他们可以找借口说丢了,或者利用高科技手段把这些剪辑掉,甚至还有的是在相关人员被打以后再录音录像的。因此,笔者认为,其对防止刑讯逼供的作用可以说是微乎其微。

第六,该规定的排除范围只是局限于一部分的严重违反法定程序的行为,并没有包括全部,这确实是有些遗憾,而且关于非法搜查扣押的规定过于模糊,实际中很难落实。

第七,从实施的角度看,要看到证据制度和诉讼程序的关联性,毕竟证据规定是要在诉讼程序下来运行的。比如非法证据排除问题、隐形刑讯逼供的证明问题。但是如果规定了沉默权,非法证据排除规定就更容易实施。现在一些前置程序都非常粗糙,将非法证据排除的认定问题完全交给法院,实施起来很困难。另外,从实施的环境来看,必须法院有超越公安机关和检察机关的地位和权力,程序的启动需要律师的参与,我国刑事辩护率很低,律师的辩护权很少,证人出庭、司法人员的考核机制和疑罪从无的问题还没有解决。这样看来,这两个规定运行的司法环境很差。

我们知道,最理想的状况当然是对所有的案件都确立最严格的证据标准,但就目前而言,我国公、检、法人员的整体素质状况还不够高,执法理念以及整个外部执法环境方面都面临着很多的困难。因此,只有采取稳步推进的策略,先在最严重的刑事案件中适用,这样比较具有可操作性,也适应中国的国情。所以,笔者认为该规定是适应我国当下法律制度、司法实践、民众法律意识的过渡之举,是证据法的重大突破,是刑事司法改革中的重要阶段性成果。

三、对我国非法证据排除规则的完善

埃·伯克曾说过:“明智的人对病下药而不是对病名下药,改革针对的是弊端的长久起因,而不是起因借以起作用的临时机关及赖以出现的一种模式。否则,你将是历史中的聪明人和实际中的傻瓜。”[14]

方向和目标是不难确立的,但是如何在实现这些方向和目标的过程中,克服一系列的体制和观念方面的障碍,却是极为艰巨的课题[15]。我国已经建立了非法证据排除规则,但是就目前的情况来看,由于法律规定得不够完善,缺乏可操作性,实践过程中困难重重。针对这种现状,笔者认为,应该从以下几个方面着手来完善我国的非法证据排除规则。

第一,非法取得的实物证据要区别对待。如前所述,《非法证据排除规定》中虽有规定“物证、书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释,否则,该物证、书证不能作为定案的根据”,但笔者认为,规定过于原则,缺乏操作性,应当加以区别对待。

首先,对于非故意违法取得的证据,如果是真实的,就应予以采纳,因为此种情形下执法人员主观恶性小、对被告人的权利侵犯是轻微的,如《人民法院统一证据规定》司法解释建议稿第 23条:“对于通过非法手段或者非法证据而直接或者间接取得的实物证据,审判人员应当根据个案的具体情况、违法的严重程度、待证事项的重要性,以及是否可能导致严重不公正的后果进行权衡,决定其是否可以采纳作为定案的证据。”[16]其次,对于那些在侦查严重危害国家安全、社会重大利益的犯罪(如分裂国家、严重危害公共安全的犯罪)的过程中非法取得的证据,如其对侦破以上案件具有不可替代性,则应该赋予该证据一定的证据效力。“我们不应该忽视这样的事实,一些用非法方法取得的证据对于打击严重犯罪所具有的重要作用,以及排除这些证据可能引起的负面效应——社会治安状况恶化,被害人对公安司法机关乃至社会的不满情绪,广大人民群众心里不平衡等”[17]。最后,对非法搜查、扣押等手段非法取得的其他证据则予以排除。

第二,关于“毒树之果”问题,原则上可以排除,同时规定若干例外情况。

一方面,否定毒树之果的证据能力是实现程序正义的要求,对毒树之果证据能力的法理思考也有利于司法公正的实现和遏制非法取证行为,切实保障诉讼参与人的权利。另一方面,衍生证据的线索虽然是非法的,但并不影响衍生证据的真实性、关联性和合法性,如果绝对予以排除,不符合我国司法实际状况。因为毒树之果的证据效力认定问题是由诉讼目的、法文化传统、该国特定时期犯罪率的高低以及政治上的需要等诸多因素共同决定的。为此,必须设立若干例外,对此可借鉴美国的做法,即针对“独立来源”例外、“必然发现”例外以及“因果联系减弱”例外作出相关规定。同时,对于由毒树之果所得的有利于犯罪嫌疑人的证据,也应承认其证据能力,因为非法证据并不必然不利于犯罪嫌疑人,如果一概排除,对犯罪嫌疑人至少是间接意义上的渴求正义要求实现的妨碍。

首先,侵犯被告人基本权利的非法证据 (除特定情形外)应予排除;违反一般程序规定的非法证据如果能够通过补强或矫正的手段排除不法因素,可以不予排除,反之则予以排除。

其次,严重刑事案件中非法实物证据不必排除。

由于调查收集证据的手段是否合法对书证、物证等实物证据本身的真实性和相关性没有决定性的影响,当排除这些证据有危及国家安全与统一或重大公共安全等国家重大利益之虞的,从保护的利益大小角度考量,被告人个人“利益”必须让位于公共利益,即使是非法获得,也不应排除。如对恐怖活动、故意杀人、贩卖毒品、黑恶势力等严重刑事案件的非法实物证据,只要具备证据的关联性、客观性即可采信。

最后,侦查机关通过合法手段同样或者最终可以获得的证据不必排除。如违反回避程序取得的证据,排除这种非法证据之后,侦查机关通过合法手段同样可以再一次调查收集,实际上是“重复劳动”,不但有损于效率,而且对保护被告人合法权益也没有切实的意义。此外,非法证据材料可作为无罪或罪轻辩护证据的也不应排除。

第三,完善相关配套措施。非法证据排除规则并非一个孤立的证据规则,要保证其严格执行,还应当建立一系列与之配套的机制。因为非法证据的排除与否对被告人的权益影响很大。

从前述对我国《非法证据排除规定》的评析中可以看出,讯问时录音、录像对制止刑讯逼供的发生作用是微乎其微的。笔者认为,行之有效的方法是赋予律师讯问在场权。当犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问时,辩护律师有在场旁听、监督的权利,这就可以直接防止刑讯逼供的发生。

除此之外,还可设立第三方监督讯问机制。比如,将看守所从公安机关中分离出去,由第三方加以监督。

第四,设立证据预先审查程序。

当前的证据预先审查制度的最大的弊端就是让所有的证据包括非法证据,进入到庭审阶段,由审理案件的法官一并裁断。这就使得非法证据,特别是立法规定应当排除但具有客观性、关联性的非法证据,对检察官和法官的认识产生很大的影响。这些非法证据即使最后被认定为应予排除,但仍可能会对检察官的指控和法官的认定产生影响。对那些如果排除非法证据就会形成疑案的案件,这种潜在的影响可能会使检察官或法官觉得疑案不疑。所有证据进入审查起诉阶段,进而进入庭审阶段的结果,与检察官、法官在不接触到非法证据的情况下对案件进行办理的结果相比,存在显著差别。

在此程序中,应由预审检察官对审查起诉的证据进行审查,将非法证据和合法证据分类后交给承办检察官,进而排除不具有法律效力的非法证据,使其不能进入庭审。进行预审的检察官不应再参与案件的办理和出庭支持公诉,以防出现先入为主。当然,在该程序设立的基础上,还应加强与法院庭前审查程序的配合,避免公诉人或裁判者的擅断。综上,非法证据排除规则要想在我国能够很顺利地推行下去,必须依赖于司法独立的实现,依赖于审前程序的重构,依赖于一系列配套制度的建设,这本身就是一个巨大的法律工程,不可能一蹴而就,必须循序渐进,逐渐完善和发展。

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