要约生效问题之国际立法比较

陈翀

（福建对外经济贸易职业技术学院 经济贸易系,福建 福州 350016 ）

大陆法认为要约“系以订立契约为目的之须受领的意思表示,[1]”“因要约尚不能发生当事人所欲之效力,故非法律行为”[2],即要约是一种意思表示。而英美法没有采纳大陆法的概念,认为要约是当事人所作的一种允诺,因为合同本身就是以一项或数项允诺为内容的[3]。我国是大陆法国家,大多数学者都认同要约是一种意思表示。意思表示在主观上包括目的意思、效果意思,在客观上包括表示行为等构成要素,所谓目的意思是“指明法律行为具体内容的意思要素,它是意思表示据以成立的基础”,效果意思是“意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的内在意思要素”,表示行为是指行为人将其内在意思以一定方式表现于外部,并足以为外界所客观理解的行为要素[4]。因此,使一项要约生效,首先取决于其构成要件是否符合意思表示的构成要素,然后要考虑如何使该要约生效。

一、要约的构成

对于要约应符合哪些构成要件,大陆法学者们有三要件说[5]、四要件说[2]及五要件说[6]等,但基本都认为要约是一种意思表示,因此本质上分歧不大。笔者认为,要约应包括三个构成要件:

一是要约的内容具体明确。即要约要有“目的意思”。大陆法系的德国认为,如果一项意思表示显然尚不完整(ersichtlich unvollstandig),即如还没有全部包括合同所需的一切必要内容,则该项意思表示就仅仅是一项预备行为[7]。就买卖合同这种类型的合同的实质意义而言,它们最起码的内容包括对买卖标的以及买卖价款的规定[8]。法国法认为,要约所包括合同的基本要素强调应依不同合同的性质和特点而定,但任何出售财产或购买财产的要约均须明确指出合同的标的物和价格,否则,其提议不构成要约。同样,财产租赁合同的要约中,必须明确租赁物及租金[9]。美国统一商法典第2-204条第三款规定,一项买卖合同,即使缺少某些条款,只要当事方确有订立合同的意图,并且存在合理确定的办法,可以提供适当的救济,合同即不因缺乏确定性而不能成立。第2-305条规定“只要当事方确有订立买卖合同的意图,即使售价未定,合同也可以成立……。”因此,在美国当事人一方如果使用了“I bid…”(我请求……),“I’m asking…”(请……)或“I am quoting a price of…”(兹报价……),就可表明该当事人的意图是发出一个要约[10]。对比之下,可以看出两大法系都认为要约应具备合同的基本条款,最大的争议之处在于价格是否应属于必备内容。大陆法的做法较为严谨,要求要约具备合同所需的“一切必要内容”,包括合同的价款,而英美法的做法是尽量鼓励合同成立,即使缺少价格条款,合同也可成立。《联合国国际货物销售合同公约》(简称CISG)第14条第1款要求要约应“十分确定”,并指出需包括三项内容即货物名称,明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格,更倾向于大陆法的做法,但同时也引起了英美法系国家的较大争议。我国合同法很多条款借鉴CISG,在这个问题上却不同,合同法第14条仅要求要约“内容具体确定”,并没有说明应具备什么基本条款。王利明教授认为,所谓“具体”,是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款；所谓“确定”,一方面,是指要约的内容必须明确,而不能含糊不清,使受要约人不能理解要约人的真实含义,否则无法承诺。另一方面,是指要约在内容上必须是最终的、无保留的[11]。也有学者认为CISG的“有关规定可资借鉴[12]”。笔者认为,要约以订立合同为目的,其必然包含将来可能成立的合同的一些条款,因此,要约的内容实际上就是当事人希望将来确立的权利和义务。至于要约的内容应具体到何种程度,需视合同的性质不同而定,但须达到“目的意思要表明法律行为的具体内容”的程度,既不能过于狭窄也不能过于宽泛,保留一定的灵活性,目的是让对方了解主要权利义务的内容,以便作出进一步回复。合同法第14条采用概括性的规定,正是因为考虑到生活中合同的类型多种多样,因此没有必要也不可能套用关于国际货物买卖合同的CISG的规定。对于最典型的买卖合同,如果缺少价格条款,合同法第159条规定,价款没有约定或约定不明的适用第61、62条的规定,第61条允许当事人通过协议补充价格条款,达不成协议的按交易习惯确定,在这两种方法都无效后,按第62条确定的方法即合同订立时的履行地市价或按政府定价或指导价履行。据此,合同法以159条、61－63条为线索,解决了买卖合同中缺少价格条款的问题。

二是要约应表达明确的订约意图。即要约要有“效果意思”,追求合同法律关系的形成。要约的“效果意思”包含在“目的意思”中,以有具体明确内容的要约为载体进行传达,使受要约人充分理解要约人的意图,进而答复,达到一旦承诺生效合同就能成立的效果。因此,要约的内容与订约意图联系密切,当事人往往能从具体内容中看出要约是否包含足够的订约意图。要约内容是订约意图的表现形式,也是构成要约的判断标准之一,而确定无疑的订约意图乃是抽象化了的要约的具体明确内容,也是要约与要约邀请、单纯表达观点或情绪、情谊行为等相区别的最主要判断标准。于是,在大陆法看来,发送价格表、刊登销售广告以及在橱窗中陈列具体的出卖物都只能视为向有意购买者所发出的让他们作出相应的购买要约的邀请[8],因为它们在一般情况下都没有表明订立合同的确定意愿。英美法没有引进意思表示这一概念,但认为要约区别于两类意思表示:“提出初步协商的条件”和“邀请对方向自己发出要约”。前者旨在进行多轮的讨价还价,为最终订立合同打下基础；后者又称要约邀请,目的是把成立交易关系的决定权保留给自己[10]。学者科宾说:“什么行为产生承诺的权力因而构成要约呢？它必须表明意旨或目的,它必须是这样一种行为,以至受要约人合理地相信产生合同的权力己经赋予了他……正是根据这一理由,要约不包括要约邀请或仅是初步磋商的行为,或很显然是开玩笑的行为,或并无产生法律关系的目的的行为。[12]”在实践中,英美法采取“理性人”或称“通情达理的人”标准来衡量一项建议是否会被认为是要约,这种标准比较灵活,大陆法一般认为不是要约的形式如广告、通函、招标、拍卖等行为,英美法的法官却有可能解释为要约。在国际立法方面,CISG规定,要约应“表明发价人在得到接受时承受约束的意旨”,但没有说明什么样的建议表明要约人承受约束的意旨[13]。我国合同法显然借鉴了公约,第14条第二款在行文表述上与公约相似,规定要约要“表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束”。笔者认为,各国在这个问题上没有本质不同,实际上是殊途同归,均为追求法律关系的形成,只不过大陆法要求更明确、相对保守而英美法更灵活、开放。我国合同法没有继承大陆法的具体做法,但其条文表述存在一定问题。因为要约有明确订约意图,本身就包括“表明要约人愿意受该意思表示约束”这种形式,反过来,即使要约人没有表明愿意受该意思表示约束也未必就说明要约没有明确订约意图,而且,“效果意思及其表示不能先于目的意思及其表示而存在”,“从意思表示过程来看,行为人必先有目的意思,其后才能据其产生具体的法效意思[4]”,因此,用“表明愿受意思表示约束”来约束要约须有明确订约意图显得本末倒置,如果从文义上无法把这种“表明”解释为要约须有明确的订约意图这一构成要件本身的话,这样的规定就显得不够全面,从逻辑上也说不通。建议在制订民法典的时候,考虑改变一下表述方式。那么,应如何确定当事人有明确的订约意图？最理想的办法是由一个处于受要约人地位的理性第三人在相同情况下作出推断。另一方面,出于安全考虑,可在一定时期内由法律或判例将订约意图的具体形式进行固定,同时不排除特殊情形,以起到更好的指导作用,随着社会不断进步,再逐步修改。因此,我国合同法第15条第一款规定了几种要约邀请的形式,同时在第二款留有灵活余地,这样的配置比较合理。

三是要约应由要约人向愿意与之订立合同的人发出。即要约要有“表示行为”。要约必须发出,否则不可能传达至对方,“相对人根本不知道有该要约之存在,更无从表示其同意与否之承诺意思,自无合意之可言[14]”。这种发出一般由要约人自己进行,有权的代理人也可为之,但发出的对象是要求特定还是不需特定,各国做法不尽相同。德国法认为允许向不特定的人发出要约会使当事人面临“危险”,但在特定情况下要约也可以向不特定的一组人发出,如自动售货机就属于这种情况。法国法则相对灵活,认为受要约人不一定是特定的人,可以依要约人的意愿或需要而定,并把向公众发出的要约称为“共同性要约”。英美法的判例更为宽松,认为如果广告的文字明确、肯定,足以使得一个通情达理的人认为是一项允诺时,就可以构成要约。CISG反映了两大法系在这一问题上的妥协,第14条第一款要求要约应向一个或一个以上特定的人提出,紧接着第二款又规定非向一个或一个以上特定的人提出的建议,仅应视为邀请做出发价,除非提出建议的人明确地表示相反的意向,这样达到了一个较好的平衡。我国合同法在这个问题上没有明确规定,但大部分学者都持大陆法的出于交易安全而要求相对人必须特定的观点。笔者认为,首先,如果当事人有明确的订约意图,自然会选择与之订立合同的对象,这个范围应从其在要约中的表述确定。那么,只要是要约人愿意与之订立合同的对象,都可以理解为“特定的人”,换句话说,不论是“特定”或“不特定”,只要属于“要约人愿意与之订立合同的对象”即可,所谓的不特定,只是未确定,要约没有必要拘泥于是否向特定的人发出。严格看来,也不存在“要约向不特定的人发出”这种情况,即使要约向全世界发出,只要当事人确有诚意,也没有任何理由拒绝“全世界”成为受要约的对象,真正能向不特定人发出的是要约邀请。其次,要约向特定的人发出这一“表示行为”是要约“效果意思”的必然结果。“表示行为”只是要求表意人将其内在意思以一定方式表现于外部,并足以为外界所客观理解,并未要求有确定的对象。大陆法实际上是要求受要约人有相对具体明确的范围,但这种做法限制了要约人的想象力,缩小了可选择余地,不符合民法的自由原则。因此,合同法没有把“向特定人发出”做为要约的必备条件是明智的。

综上所述,在我国,要约应有三个构成要件,有明确的订约意图是构成要约的主要条件。另两个要件是辅助性质,统一在主要条件之下,就是说,不能单独依据它们而必须与具有明确的订约意图相结合才能作出判断。订约意图是否明确,可以从要约的具体内容,以及是否向确定的对象发出来判断,但如果表意人表明了确定的、强烈的订约意图,则即使要约欠缺一些具体内容如价款,或者没有向确定的对象发出,也不影响此种表意成为要约。

二、要约的生效

要约符合意思表示的构成要素,仅说明此要约是有效的。一项有效的要约还不能产生拘束力,必须使其生效才能使受要约人了解要约的内容,否则无法达成合意。严格地说,要约的生效要件与要约的构成要件并不完全相同,例如要约送达受要约人为要约的生效要件而非构成要件。但是,从生效要件上来说,则必须包括该要件。[11]

英美法存在对价制度,认为要约是一项允诺,在受要约人作出承诺之前,要约没有对价支持,如果不采取签字蜡封形式,就没有法律上的强制执行力,因此规定“要约可以随时撤回或撤销[11]”。有学者认为“以受要约人作出承诺的时间作为要约的生效时间是英美普通法国家界定要约生效时间的基本原则[15]”。笔者认为这种说法不够准确,这会让人以为要约生效取决于受要约人是否作出承诺,不符合“要约人是要约的主人”的基本法理。英美法的要约生效采取的是到达主义:首先,虽然英美法对要约的生效时间未作明确规定,但一般认为,英国法院于1818年判决要约迟到的责任由要约人负责,确立了到达主义的原则[14]。其次,按通常理解,要约应到达在先,相对人才有机会了解其内容,再作出承诺。要约的生效与承诺作出同时发生这种情况极其罕见,不符合生活实际。再次,如果仅以要约人在受要约人作出承诺前的任何时候均可撤回其要约为由来推出上述理论的话,那么从要约发出直到受要约人作出承诺的整段时间,都包含在所谓“任何时候”内,为什么只选择了受要约人作出承诺这个时间点？显然不合逻辑。再从英美法试图改变这种对受要约人缺乏保障的做法来看,美国统一商法典第2－205条规定:“一项由商人发出的(原文是‘An offer by a merchant’),书面的和经过签字的买卖货物的要约,如果曾保证留待承诺,在规定的承诺期内就不可以以无对价为由加以撤销。[10]”这里的“by”有各种译法,如发出、提出、作出等,但要理解为“承诺作出时”则比较勉强。因此,上述学者的说法容易引人误解。在英美法,要约到达之后生效,它的法律意义在于使受要约人取得承诺的权利,受要约人作出承诺的时间是合同成立的时间。

大陆法由于一贯的传统,认为要约生效即对要约人产生法律拘束力,要约人不得随意撤销要约。所谓撤销要约是指在要约生效之后,受要约人作出承诺之前取消它的效力；而相对的概念—撤回要约则是指在要约未生效前或在生效的同时取消其效力。允许要约撤回不会影响受要约人的利益,也是尊重要约人意志的体现,因此,各国对撤回要约的权利均予以承认。但是否允许撤销要约则规定不一。德国民法第145条规定:“对他人为缔结契约的要约者,因其要约而受拘束；但预先排除其拘束力者,不在此限”,持否定态度。法国基于对交易安全的考虑,在审判实践原则上确认要约人在一定期间要受要约的约束,但在要约未明确或暗示性规定期限时,允许灵活处理。[9]英美法的规定如前所述,不论是要约撤回还是撤销均予支持,也就是否认要约对要约人有拘束力。CISG与我国合同法都采取折衷的做法,规定要约可以被撤销,但确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销或受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作的除外。

要约生效的更重要意义是使受要约人取得承诺的权利即“承诺适格”。大陆法在此与英美法一致,采取到达主义原则。所谓到达,就是要约按一般情况进入了受要约人可支配、可控制的范围,如到达受要约人的邮箱或单位传达室。但大陆法认为要约具有拘束力,这种拘束力不会永远存在,也就是说要约不会一直有效,而是有一个期限,所以还要进一步考虑受要约人是否在要约存续的有效期内作出承诺并到达要约人,才能使合同成立,这与英美法以受要约人作出承诺的时间为合同成立时间的规定不同。因此如何确定要约的有效期十分重要,它决定承诺最终是否能使合同成立。一般实践中,表示要约有效期的方式有两种,一是直接规定时间长度,二是要求在某期限前回复。如果要约人没有明确要约有效期,则需考查具体情况:以口头方式进行的要约,受要约人若当场未承诺,要约就消灭；以书面形式进行的要约,就确定一段合理的时间。但问题是,要约有效期应从何时开始计算？我合同法与CISG的规定基本一致,第24条:要约以信件或者电报作出的,承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的,承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。有人认为,“要约的有效期……显然应以要约生效为前提”,“采用到达主义的大陆法国家在界定要约有效期时,将要约到达受要约人所需的在途时间计入了要约的有效期内,这意味着要约一经发出便产生了约束力,从而具有发信主义的特点”,因此认为合同法第24条“与我国以到达主义作为要约生效时间的界定原则不相符,从而存在法条与法条之间的不一致”,“要约有效期的起算时间不科学”[15]。这样的错误观点有一定代表性。笔者认为,要约的有效期或称存续期间与要约的生效是两个不同的概念,二者不可混为一谈。合同法在要约生效上采用到达主义,而“要约有效期与承诺期限是同一时间长度[16]”,它的起算时间是从要约发出开始。理由有两点:第一,如前文所述,表意人的意思表示满足了要约的三个构成要件,即说明要约在形式上客观存在,也就是说,这里解决的是要约的“有效”问题。而欲使其产生法律拘束力,就要送达受要约人,使其“生效”。在时间上,要约有效在先,生效在后。在逻辑上,要约有效是要约生效的前提。“要约的有效期以要约生效为前提”的观点不正确。第二,为什么要约有效期从要约发出时开始计算？首先,根据意思自治原则,要约人既是要约的主人,他当然可以决定要约的时间长度及起算点,但实践中一般的做法是要约直接规定有效期若干天或某年某月某日前复到有效。同时规定有效期应从何时起算的情形比较少见,况且要约未生效之前没有拘束力,允许撤回,因而没有这种必要。在没有确定要约有效期起算时间的情况下,合同法24条根据生活实际和商业惯例提供了补充性的规则。其次,如果规定要约到达受要约人处即要约生效后才开始计算有效期,要约人就要承担要约在传递途中灭失的风险,要约有效期可能会无限延长,受要约人就有可能利用这一点控制要约人,使要约人处于不利地位,造成不公平的局面。再次,从时间上看,要约的到达已经包含在要约发出后的这段时间里,合同法没有禁止当事人为自己的要约规定一个起算时间,也就意味着当事人可以任意选择使自己发出的建议成为要约的时间,这正是对当事人意志的尊重,赋予要约人更大自由的一种表现。因此,合同法24条的规定不存在不合理之处。但需要注意的是,在实践中,要约人选择要约有效期的长度及起算时间,不能与要约生效的时间冲突。如2011年4月15日要约人发出要约,规定“本要约有效期7天,从2011年4月21日起计算”,但这封平邮信件需要15天才能到达受要约人,则造成的后果是该要约未生效就已过了有效期,即它将永远无法生效,要约人本次订约的目的也就无法达成。

三、结语

要约的生效问题内容丰富,本文结合各国立法,以要约的构成为起点展开讨论,认为一项有效的要约应符合意思表示的构成要素,应具备三个要件。而要约的生效是以其有效为基础,要约生效后需要确定要约有效期的起算点,它决定要约有效的时间区域,在这个范围内要完成要约生效,受要约人作出承诺,承诺到达要约人这一过程才能最终使合同成立。理论上存在没有正确理解合同法相关规定的真正含义,相关概念相互混淆导致逻辑混乱,从而得出错误结论的现象,需要注意区别,以免使自己在实践中陷入不利境地。

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