当下中国能动司法的知识反思

方 乐

(南京师范大学法学院,南京 210046)

当下中国能动司法的知识反思

方 乐

(南京师范大学法学院,南京 210046)

当下中国的能动司法要充分发挥其积极作用并同时避免不利的实践与后果,就必须要恪守能动司法的限度;也即要处理好“能动”地司法与“依法”司法之间的关系,并在此基础之上型构起能动司法的边界。因而,这不仅意味着,当下中国司法场域里的能动司法,必须要认真对待法治的基本原则,甚至是“法条主义”;而且也意味着当下中国的司法改革,必须要摆脱长期以来西方二元对立的司法知识观对中国司法裁判与司法发展的宰制,以一种新的、当然也是适合于中国社会的司法知识观来引领中国的司法发展。

能动司法;法条主义;依法司法;适度能动;司法知识

一、问题的界定

自2009年以来,中国法院系统里最耀眼的名词,当数“能动司法”了。[1]这个在各级法院与学术界都产生重大影响的新鲜事物,不仅引起了人们的普遍关注,也引发了社会广泛的争议。无论是赞成还是反对,其实围绕着有关“能动司法”的各种话题,我们看到,不仅“能动司法”的知识基础、概念体系与实践模式在此之中日渐清晰地被建构了起来,而且其在理论与实践上的优势,以及同时所隐含着的弊端也为人们逐渐掌握。

但是伴随着能动司法命题讨论的深入,人们对能动司法也提出了一些质疑。由于决策者的讲话以及各级法院的贯彻活动,往往将“能动司法”与“马锡五审判方式”“司法的群众路线”“为大局服务,为人民司法”等这些司法传统或者意识形态以及“大调解”“多元化的纠纷解决机制”等这些当下中国司法场域中正在进行着的司法实践联系起来,这样,人们对于“能动司法”就不免担忧起来：提倡“能动司法”,是否意味着司法行政化的加剧或者司法独立性的沦丧?是否意味着司法理性化的降低、乃至是否会导致法治体系的瓦解?也就是说,“能动司法”是否意味着30年中国司法改革某种程度上的倒退?是否意味着对“法治 /规则”的解构?

客观地来说,“能动司法”中的“能动”一词所隐含着的“积极”“主动”等成分,确实与司法的“消极性”“被动性”“中立性”等本质属性不甚符合。与此同时,由于缺乏一个相对严谨的范畴界定,当下有关“能动司法”的理论探讨与实践的确又存在着一种零散化、碎片化的倾向,比如实务界往往将那些突出的或者亮点的、创新的或者效果不错的做法,都统统归为“能动司法”。“能动司法”这一概念所透露出来的信息,往往又会与其它信息想象性地关联在一起,比如“任意司法”,甚至是“人治”,被看成是对正在建立过程之中的“法治规则 /程序”意识的某种消解。这样,概念以及实践的“模糊化”与“泛化”,使得“能动司法”遭到质疑,甚至被看成是在走“回头路”,也就并非没有道理了[2]。

但是,如果把法院或法官在司法过程中必要的“主动”或者“积极”的作为等都归为“能动司法”,并对此展开批评,那么“由此可能产生的效果是人为制造和扩大能动司法与司法客观规律之间的矛盾,使能动司法披染某些‘原罪’色彩,这不仅不利于理解能动司法的积极意义,也容易对能动司法的实践产生错误的导引。”[3]因而,为了更好的理解能动司法,我们或许更应当思考,如何在积极践行“能动司法”的同时注意避免其所可能引发的不利司法实践和后果?这其实就涉及到了能动司法的限度问题。

的确,司法是有限度的,司法并不是万能的,它不仅有其特有的规律,而且其调节经济社会关系的手段和效果也有着固有的局限性。比如,并不是所有的争议都可以放到司法机关来解决。与此同时,司法也不可能总是能动的,有时司法仍然要消极、被动。这样,人民法院在坚持能动司法的同时,就必须要注意把握合理的边界,遵循必要的原则。同样,法官在能动司法时,也必须要注意能动司法的“能”与“不能”的问题。因而,也正是在此意义上,有关能动司法限度问题的考察,就不再是一个司法有没有能动性的问题,而成了一个司法有多大能动性的问题。

可见,对于当下中国的能动司法,无论是赞成还是反对,表面上看他们在立场上存有相当大的差异,但是他们都看到了司法职业化的不足以及都强调能动司法必须要处理好与法治的关系。当然,如果我们把视野再放宽一些,那么如何处理“能动”司法与“依法”司法之间的关系,或者探寻“能动”司法的“度”或者“边界”在什么地方,其实又都是在思考,如何在法律制度和程序的范围内,给法官以最大化的空间或自由;以及如何改进现有的司法工作机制与管理制度,以切实保障、甚至是激励法官会最大化的发挥其主观能动性,进而充分利用起各种资源,顺利地处理掉纠纷。

是的,任何司法制度的良好运作,不仅只包括“人”的问题,也包括“制度”的问题,更重要的还包括了“人与制度”的互动问题。也就是说,只有“人”与“制度”形成良好的互动,司法制度才能够保持持续的良性运作。因而这也就意味着,当下中国司法场域里的“能动司法”必须要认真对待法治、甚至是“法条主义”;只有处理好“能动”地司法与“依法”司法之间的关系,并在与“法条主义”的关系中清楚自己的边界,找到“适度司法”的“度”,才能保证其在充分发挥积极作用的同时,避免不利的司法实践与后果。

二、如何能动地司法?

的确,在没有搞清楚究竟什么是能动司法的时候,中国的司法实务界就已经将此作为司法的政治策略与理念开始实践了。[4]同样,在没有对能动司法的范畴进行统一界定的前提下,中国的法律人也开始了有关能动司法的争论。尽管这看似“草率”,但其实意味着,对于包括能动司法在内的当下中国司法改革,任何人都既是观察者,同时也是参与者。这样,对于能动司法,选择只是赞同或者完全反对都似乎太过简单——它不仅会封闭掉原本开放性的、有关“能动司法”的命题讨论,而且也会遮蔽掉中国司法及其发展的复杂性。关键还是要审慎地剖析有关能动司法的命题、厘清其内涵、透析其优劣,进而在此基础上“扬长避短”,能动地推进“能动司法”的发展。

那么,究竟什么是能动司法呢?

就“能动司法”,最高人民法院院长王胜俊曾指出：“我们所讲的能动司法,简而言之,就是要发挥司法的主观能动性,积极主动地为党和国家工作大局服务,为经济社会发展服务。”“服务性、主动性、高效性,是能动司法的三个显著特征”“能动司法是服务性司法,人民法院必须紧紧围绕维护社会稳定、服务经济发展、促进社会和谐、保障人民合法权益的要求,积极地运用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方法履行司法的审判职能;能动司法是主动性司法,人民法院必须主动开展调查研究,认真分析研判形势,主动回应社会司法需求,切实加强改进工作,主动延伸审判职能,积极参与社会治理,主动加强沟通协调,努力形成工作合力;能动司法是高效性司法,人民法院必须根据经济社会发展要求,未雨绸缪,超前谋划,提前应对,把矛盾纠纷解决在萌芽状态”。①参见王胜俊：《坚持能动司法 切实服务大局》,2009年8月28日在江苏省高级人民法院调研座谈会上的讲话。

这一论断对于能动司法其实意味着：它不仅要求在司法的立场上,是一种整体性的全方位考量,既要“围绕服务经济社会发展”,又要“维护社会和谐稳定”,还要“保障人民合法权益的要求”;而且在司法的方法上,也是一种整体性的方法操作,它要运用“政策考量、利益衡平、柔性司法”等各种司法方法来确保司法职能的履行。与此同时,不仅在司法的政治 -法律观上,要求能够整体地来把握大局——既要“研判形势,回应社会的具体需求”,也要“未雨绸缪,超前谋划,提前应对”;而且在司法的功能定位上,也提出了一种整体性的、综合治理的要求——既要处理好已经发生了的纠纷,也要处理好处于萌芽状态的纠纷。

尽管这种整体性的司法模式,深受长期以来的“政法”传统以及司法参与“社会综合治理”这一模式的影响。但毫无疑问,一方面,它并不等同西方仅仅消极被动地“坐堂办案”,而是被添附了更多的社会责任与政治担当,进而使得它不仅要求法官具有对于“政治 -社会”的“大局观”,而且更要具备敏锐的“政治眼光”,唯有此才能对社会的发展以及纠纷之相应变化葆有充分地判断,进而能够“根据经济社会发展要求,未雨绸缪,超前谋划,提前应对”;另一方面,它也并不是简单的、以“群众路线”或者“深入群众”的方式为基础的以往中国司法运作模式的延续,更不仅仅只是司法风格之调整,而更多地包含了“执政党对于中国社会及其问题的判断,进而在此基础上对中国司法 (主要是法院和法官)所提的政治要求”。[2]

是的,如果我们把能动司法的这一命题的描述与当下中国司法场域中的其他话语表述勾连起来,那么我们就会进一步看到：新时期的人民司法工作,要“增强群众观念,增进群众感情,体现司法人文关怀,努力解决人民最关心、最直接、最现实的利益问题,把人民群众是否满意作为检验工作成效的根本标准”;就必须要在司法工作中,“转变重‘显绩’轻‘潜绩’的观念,不仅要提高结案率、执结率,而且要努力做到服判息诉、案结事了;不仅要推出改革政策举措,而且要解决问题,让人民群众满意”。[5]与此同时,法官也必须“既做‘良判’,又做‘良师’,既需要能够明辨是非,妥当适用法律,维护社会正义,又要求能够析情说理,把法律精神内化为人的自觉行动,实现案结事了”。[6]

这些其实都意味着,“案结事了”,解决实际问题,让人民群众满意,已然成为当下中国能动司法及其运作的一个非常重要的目标。因而,为了达到这个目标,在当下中国能动司法的实践中,法官或法院的所有行动,包括法律规范之发现、案件事实之裁剪以及“辨法析理”“‘调’或者‘判’”等司法方法之选择,都会在这个目标的指引下,自觉不自觉地朝着这个目标靠拢。这样,当下中国能动司法语境中法院或法官的行动逻辑,在很大程度上也就都会是“结果导向”的,是一种后果导向的司法知识生产。

当然,尽管这种后果主义的司法方法可以看成是一种“基于实用主义甚至是机会主义的案件操作指南或关系摆平术”[7],但是它却提醒我们,既要关注司法裁判的“过程”或者程序的问题,也要关注“结果”的问题;要意识到不仅只是“同案同判”才体现出法律的公正,而且“不同案件不同处理”也会是司法公正的一种体现。这样,在践行能动司法的过程中,法官就既需要积极推动“规则之治”,也要努力落实“具体问题具体分析”;“要克服司法价值的单一化,……司法机关在行使司法权、实施司法行为、履行司法职责时,不能仅仅只考虑法律文本的规定,同时也要考虑执政党的事业和人民的利益”[8];要努力做到法律效果和社会效果、政治效果的完美统一。

可见,当下中国的“能动司法”,其知识基础乃是建立在一种整体性的司法知识观之上的;而其司法方法,则是一种以结果为导向的、实用主义的司法方法。当然,如果将能动司法与其所置身于其中的这个社会的文化 -情境系统及其逻辑进一步关联起来,那么客观地来说,不仅这种整体主义的司法知识观,确实是有利于整合我们这个多元而又断裂的社会,[9]而且这种实用主义的司法方法,也是在尊重既有体制的前提下,既有利于我们综合考量这一时期各种司法政策,也能够最大化地增强法院自身的司法能力。

然而,即便它有如此明显的优势以及又如此契合于这个社会,但是我们也能清楚地感觉到,能动司法这种以整体主义的司法知识观为基础、倡导后果主义的司法方法的司法模式,与以形式合理性为知识基础、以个体主义为方法 (methodological individualis m)[10]483的现代司法理论之间差别很大。那么在这种情况之下,我们既需要进一步思考当下中国能动司法的知识基础,也需要对能动司法予以更谨慎的处理,以防止对能动司法的某些要素的理解稍有偏差,进而危及到法治的一些基本原则以及对规则意识带来某种程度上消解。

三、对“法治 /规则”的消解?

有关能动司法对于正在进行中的法治中国建设而言,是一种“反动”还是一种“推动”?这样的质疑,其实可以拆分为以下的三个追问：这种强调效果、并以后果为导向的司法裁判方法是否会消解法治的权威?与此同时,这种整体主义的司法知识观是否会消解裁判规则?以及,这种个体化的司法裁判是否会瓦解司法知识的普遍性?

(一)后果导向的司法知识生产是否会消解法治的权威?

能动司法强调的是以后果来决定判断。这种以后果为导向的司法方法,虽然注重了当事人与案件的具体情况,同时也增加了司法过程中的民主因素以及对社会具体情势的考量,但是它所带来的“基于后果而不是基于概念和一般性作出政策判断的倾向”[11]217,或者对裁判行为所进行的“倒果为因”式的论证,只要稍加不甚,就会略显“牵强”,进而使得依法裁判的法治原则失去了权威。这是其一。其二,也正是基于对这种“后果”的考量,我们看到,能动司法会更强调实质正义,对于程序正义的关注似乎并没有人们所期望的那么高。与此同时第三,在纠纷处理的过程中,同样也是为了达到“案结事了”,不仅“调解”与“判决”之间没有了一个明显的区隔,而且它们还经常被混同起来使用。很显然,这些与传统法治的基本原则与运作逻辑都不甚相符的。

不仅如此,实际上,尽管能动司法强调以后果为裁判之导向,但面对案件、尤其是疑难案件,要形成一个“法律效果、社会效果与政治效果相统一”、能够“案结事了”的结果,其实并不那么容易。特别是在今天这样一个开放的社会里,不仅纠纷越发的复杂,而且纠纷及其处理所牵扯到的社会关系与利益群体也极为的庞大,这些都使得纠纷处理之结果及其所可能产生的影响实际上是具有极大地开放性与不可预知性的。这样,要求法官对裁判的结果以及这一结果所可能产生的社会影响做一个大致明确的判断或者预测,其实也就意味着,“他是一个有用的法官还是一个糟糕的法官就看他对措施的估测精确不精确,他必须将他所拥有的成分,他的哲学、他的逻辑、他的类比、他的历史、他的习惯、他的权利感以及所有其他成分加以平衡,在这里加一点,在那里减一点,他必须尽可能明智地决定哪种因素将起决定性作用”。[12]101-102而这看似简单,但却是让法官承担了超出法律之外的、难以承受之重。

除此之外,更为重要的是,由于能动司法强调“要发挥司法的主观能动性,积极主动地为党和国家工作大局服务,为经济社会服务”,[13]因而如果法官在形成裁判结果时,若“只顾实现国家目标而不设定相对稳定之标准的做法必定会造成难以应付的复杂局面,使不确定性达到危险的程度,并且为任意妄为留下空间”。[14]也就是说,如果在司法裁判的过程中,在对“后果”进行考量时简单地处理了司法的“大局观”和司法的政治责任与社会担当,而不遵守法律之相关规定,不落实法条所涵括的社会价值与预设目标,那么这不仅可能导致妥恰之“后果”无法形成,而且会使得司法裁判更具不确定性,从而可能就此瓦解掉司法裁判的正当性基础,进而危及到法治的基础。

是的,在当下中国能动司法的语境里,司法裁判已不只是一个把法律适用于具体事实的程式化活动,而是要实现其社会功能、追求社会整体利益的具体实践。为此,它不仅要将国家的法律与政策贯彻到具体案件的审理之中,而且也始终承载着通过裁判来推动社会进步、实现社会主流价值的主要使命[3]。一旦我们认识到,也即司法 /法律之所以存在,其根本还在于要“增进社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久地证明其存在的合理性”。[12]39那么,对于当下中国的能动司法而言,以后果为导向的司法裁判,尽管其运行模式与价值追求,确实会与传统法治存有一定的差异,但我们依然必须要意识到,这种“差异”并不意味着对于法律标准的忽视或者对于程序合法的弱化,而是从另一个角度来补正并补强法治。也就是说,尽管能动司法强调司法裁判要关心结果,“但它并非特事特办的审判——意思是只考虑司法决定对眼前案件双方的后果——的同义词,理智的法律实用主义者告诉法官要考虑一个决定的、包括制度在内的系统后果,以及对手头案件的后果”。不能“因个案公正而看不到决定的长期后果”。[11]217-218因而,对于法官来说,当下中国能动司法对于“后果”的这种考虑,也就必然包含着对于系统性法律后果而不仅仅是具体个案后果的考虑[15]。换言之,司法裁判之“后果”,并不仅仅意味着只是考虑个案的正义问题,而意味着在某些时候,还需要根据社会未来发展的整体趋势,来综合地考虑个案裁判结果的正义问题。

可见,对于法治而言,当下中国能动司法的危险之处,其实并不在于司法裁判是否以“后果”为导向,而在于“以什么样的后果”来引导我们的司法裁判。然而,由于以后果为导向的司法裁判,其所追求的、达致“案结事了”的“后果”,实际上并不仅仅指裁判的结果 (也即法律效果),还包括这一结果所可能产生的社会影响 (也即社会效果与政治效果)。这样,在司法裁判的过程中,法官就不仅要对案件之事实进行准确认定,而且对于司法裁判的结果所可能产生的社会影响,也必须要进行大致地预测与评估但是,要对案件之事实以及裁判之后果做这样一种“认定”与“评估”,就会涉及到整体主义的视角——也就是说,需要法官对司法裁判的“后果”做整体性地考量。那么为此而来的第二个问题便是,这种整体主义的司法知识观是否会消解裁判的规则呢?

(二)整体主义的司法知识观是否会消解裁判规则?

应当说,当下中国司法场域中的案件事实,无论是事实的结构,还是事实之后果,都经常会是开放性的。这其实也就意味着,在司法裁判的过程之中,法官所要处理的“案件事实”,经常会溢出法律因果关系的链条之外,超出司法场域中的事实,进而以“整体性的社会事实”(total social facts)出现[16]。与此同时,纠纷处理之结果及其所产生的影响同样也具有极大的开放性与不可预知性。因此,面对开放结构中的案件事实与裁定之结果,无论是对于案件事实之认定,还是对裁判后果之评估,都必须采用整体主义的视角。

对案件事实进行整体主义视角下的认定,这其实也就意味着,法官在司法裁判的过程中必须要将法律问题语境化——[17]也即是要以整体论来发现“事实”,确定“性质”并做出相应地裁决。这样,其所搜寻出来的“事实”就必须放在社会 -文化情境的整体中才能定性;就必须要与纠纷的“前历史”和可能“社会后果”联系才能定性;必须以地方的和超越地方的法律认识或规范信念为背景才能“想像”得出其“性质”和意义。[18]与此同时,要对裁判的后果以及这一结果所可能产生的影响作出大致评估,同样也需要法官将其放置在纠纷所在的、特定的社会 -文化情境系统中予以整体性的考量。这样,不仅案件的事实,就不可能再是被压缩或简化后的“法律事实”或者“客观事实”,而毋宁是一种扩张意义上的、整体性的社会事实;而且裁判的后果,就不可能仅仅是“事件”的“法律后果”,而是需要同时考虑“政治的后果”与“社会的后果”,是这三种后果的综合或者有机统一。

可见,对于法官来说,要在司法裁判的过程中形成一个妥恰的“后果”,就需要具备一种“整体主义的司法知识观”,也即需要以整体论的视角对“案件事实”进行认定并对“裁判的结果”予以评估。但是,我们也必须要清醒地意识到,引入整体主义的司法知识观并不是以当事人的社会责任来代替法律责任,更不是对“依法裁判”所做的某种反动,而主要是为了避免过于机械、僵化的司法;尤其是那种“在完全可以并且应当预见严格依据法条判决会明显违反社会基本道德法律的同时之际,法官不顾司法的社会政治责任而刻板适用法律”的做法[2]。也就是说,要求法官在司法裁判的过程中对案件事实以及裁判的结果引入整体论的视角进行认定与评估,要求法官具备司法的大局观,主要就是为了防止其在司法裁判的过程中不顾后果、刻板地适用法律和程序。

一旦看清楚了这一点,我们就会发现,当下中国能动司法所关联着的这种“整体性的司法知识观”,它所强调的其实不仅只是法官在面对案件的处理时要积极发挥主观能动性,而且也要敢于承担相应的社会责任;不仅法院需要提高司法的服务质量,而且也要充分回应社会的司法需求,积极履行司法参与社会治理的政治责任——这些无疑都对当下中国司法界的法官提出了很高的要求。因而,法官也就必须要充分发挥其主观能动性,通过自身的多方努力,积极履行司法的职能,以不辜负这个时代对于他的期望。然而问题是,这种在司法过程中对于法官个人主观能动性的强调或者说司法裁判越发依赖于法官的个性化操作的情况下,是否会瓦解司法知识的普遍性呢?

(三)个体化的司法裁判是否会瓦解司法知识的普遍性?

由于能动司法倡导的是“法官不应仅仅消极被动地坐堂办案,不顾后果刻板地适用法律;在尚处于形成进程中的中国司法制度限度内,法官可以并应允许发挥个人的积极性和智慧,通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方式,有效解决社会各种复杂的纠纷和案件,努力做到案结事了,实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一”[19]因而,人们往往会就此认为能动司法是一种严重依赖具体情境和行动者个人特质的实践操作方式。而又由于每个人的个性和精力千差万别,与此同时世界上也永远没有两个完全相同的案件,这是否会导致能动司法的时机、方法、过程等几乎没有什么规律可言?与此同时,能动司法是否会因其多样性而很难被模式化?以及是否很难对能动司法本身作一个具有普遍意义的描述和解释?

确实有些。例如,当下中国能动司法的实践都强调法官在办案的过程中要尽可能地“辨法析理”,但是,虽然都是“辨法析理”,然而从金桂兰到宋鱼水再到陈燕萍,我们看到,不仅针对案件性质或者类型的不同,“法”与“理”其实是不同的;而且针对不同的当事人以及案件所置身于其中的社会情境,“辨 -析”这一技艺的发挥也确实是不相同的。不仅如此,在案件处理的过程中,何时适用这一方法,以及怎样适用这一方法,在很大程度上又确实都依赖于法官个人的判断,靠的是他 (她)们个人对纠纷的灵活处理以及对司法方法的一种敏感。因而,也正是在此意义上,“辨法析理”这一司法方法,甚至可以说主要是根据其使用者的主观意图而来的。这样,它所建构起来的司法知识体系以及这一知识体系所生产出来的司法知识产品的质量和效能显然就极具“个体化”的意味;而这样,如果司法知识的个体化程度加剧甚至走向极端,那么就不仅会导致司法裁判的不确定性以及裁判结果的不可预测性,而且还可能将法官个人的判断替代法律的判断,甚至将司法裁判异化为法官个人的恣意。

同时要考虑到这一现象产生的社会背景。的确,伴随着中国社会的急剧转型以及社会分工的日益细化,不仅法律世界越来越远离日常的生活世界,而且司法场域里的规则体系也日益多元化,还造成了不同规范之间的矛盾与对立。这个时候,社会纠纷所牵扯进来的规则就不仅具有多样性,而且不同的规则纠葛在一起,又极具复杂性。这样,法官在处理纠纷时,就必须要充分发挥个人的主观能动性,通过各种方式,努力在不同的规则之间达成共识,以为纠纷的顺利处理提供规则与制度上的公共空间。除此之外,当下中国社会大众对于法官的期待也越来越高了：他们不仅要求法官依法办案、公正廉洁的司法,还要求法官有良好的办案作风和态度,能亲和为民,能辩法析理;不仅对程序公正更加关切,而且原有的实体公正观的内涵也日益丰富;不仅要求依法裁判,还期待案结事了;不仅要求法官能够作好审判的本职工作,还期待拓展审判社会职能;不仅期待诉讼权利有保障,还期待司法更加公开、更加民主、更加便民。[20]这样,在纠纷处理的过程中,法官就必须通过个人化的努力,选择最恰当的办法和时机,运用正确的方法来妥善处理纠纷,高效化解矛盾,促进社会和谐。

然而表面上来看,当下中国的能动司法确实倡导法官在司法裁判的过程中充分发挥个人的主观能动性,与此同时,影响法官司法决定的个性化的因素既包括法官先天的个人性格或气质,也包括后天的个人背景特点,以及个人阅历和职业阅历。但是一方面,法官都希望、也都在努力“干好”司法工作,因此他就不会随心所欲,不会任性,而是会遵守游戏规则。也就是说,法官想成为好法官,成为能为老百姓办实事的法官,就会“遵守司法的游戏规则——尽管这个游戏规则会随着社会情势的变化而改变,但重要的是它仍然还需要从法律出发的。”[21]另一方面,尽管这种司法方法极具“个体化”的色彩,但实际上,它所建构起来的规则体系以及在此基础之上所生产出来的司法知识产品的质量和效能仍然是具有“普遍化”意味的。比如“辨法析理”,它不仅能够促成当下中国社会里公共规则以及公共生活的打造,而且本身也是司法知识的一种公共实践方式。因而,这其实也就意味着,只要在法治的基本原则与规则空间里,个体化的司法方法就不仅能够获得知识的普遍性,而且同时还具备了自我生产、复制以及革新的生命力。

如果上述分析的不错,那么这其实也就意味着,对于当下中国的能动司法而言,无论是对“后果”的判断,还是对“案件事实”之认定,以及法官个人主观能动性的发挥,要使其都保持在一个合理的范围之内,都必须依赖于“法治”。也就是说,为了防止能动司法的“后果”走得太远、“案件事实”认定蔓延得太开以及“裁判方法”的太过个性化、零散化,我们必须要将这些都限定在法治的基本原则与规则空间之内,要始终以“依法”为前提,使能动司法的各种实践都符合法治的基本原则与规则要求。

这其实也就意味着,如果当下中国的能动司法处理不好与“依法”司法的关系问题,那么不仅“后果导向的司法知识生产”就会模糊掉裁判的法律程序,翻越裁判的规则,而且“整体主义的司法知识观”也会让案件事实蔓延开来,让裁判行为的效果无法估测。除此之外,“个体化的司法裁判”也会增加司法裁判的不确定性,使这种司法方法无法获得自我生产、复制以及革新的生命力。这样的“能动司法”,显然就会导致对法治的基本原则以及裁判规则的消解,进而危及到转型中国的法治事业。但是,如果将能动司法始终放置在法治的基本原则和规则空间里来进行讨论并实践,那么其对法治 /规则所可能带来的危险就会被消除。

可见,当下中国的能动司法只有以“依法”司法为前提,才能够防止其随机与任性,并确保其司法以及裁判的正当性与合理性。这样,在司法的过程中,就不仅需要法院及法官对特定社会中社会目标的深刻领悟与感知,更需要对法条和法律适用技术的熟稔把握。但是,又不仅如此。因为,特别是当“法条主义”已然成为了中国法治的主流意识形态、[22]对司法的“合法律性”评价又已成为一条硬杠杠的时候,那么,能动司法又该如何在处理与“法治”的关系的同时处理好与“法条主义”的关系呢?

四、如何对待“法条主义”?

“如果没了法条主义 (法律形式主义、正统法律推理、‘法治而非人治的政府’、‘法治’以及其他在崇高的法律节大加赞美的修辞),法官就什么事都允许干了——因此,一定要小心。(但是)今天,法条主义还在,因此还不是什么事(anything)都能干”。但是也要知道,在今天的司法领域里,“法条主义的王国又已经没落了,它主要限于常规案件,如今允许法官做的事情很多”。[11]1为此,这其实意味着,法官的“能”与“不能”,都尽在“法条主义”之中了。当然,也正是因为此,这既是我们在司法领域中无法完全拒绝法条主义的原因所在,也是我们需要在当下中国能动司法的实践中认真对待法条主义的理由。

的确,法条主义认为,法律的社会价值和社会目标已经包含在既定的法条之中,法院或法官只要严格依照法条行事,就能确保法律的社会价值和社会目标的实现。因此,法条主义把法官恪守法条规定 (包括严格遵循先例)以维护法律的确定性作为司法的重要追求和评价司法行为的主要依据。它否定司法过程对社会现实关注的正当性,拒绝对法条(或先例)的合理性审视,排斥司法活动中对特殊情况以及个别性、差异性的考虑[3]。它甚至看重司法裁判的某些“专断”的制度性后果,以及对于不确定性保有足够的敏感,强调“审判应当向后看,法官不应努力让法律与时俱进,在制度法问题上应当留待立法机关,在宪法性法律、任何需要的制定法或宪法更新问题上则留待修正案的过程”。[11]219

很显然,在法条主义看来,“司法裁判应当是一个三段论的产品”。[11]38法官只需要往司法这台自动售货机里输入“事实”与“规范”,出来的便是结果。但是,“法条主义”的弊端也是比较明显的：由于法条的抽象性与滞后性以及事实的具体性、多样性与复杂性,“案件事实”与“法律规范”之间并不天然地匹配,很多时候,两者之间往往会是“脱节”的。[10]156这个时候,如果法官依旧机械地适用法条、简单地对案件作出评判,那么司法过程就会显得极为地僵化,与此同时,裁判的结果也会脱离社会,并无法为人们所接受。这样,不仅无法消除具体的纠纷,而且还可能引致更大、更严重的冲突,甚至进一步扩大和激化社会矛盾。

可见,在司法裁判的过程中,一旦诉诸于“法条主义”,就会出现这样的尴尬局面：若是一点都不考虑法条主义的要求,那么司法裁判很容易就会蔓延开来,甚至一不小心就滑进任意司法、恣意司法的窠臼之中;而如果过多的考虑它,那么不仅法官的自由裁量权很难有真正的发挥,而且司法裁判又很可能会面临脱离社会实际的危险。那么,当下中国的能动司法,又该如何看待法条主义呢?

这确实是一个重要且复杂的问题。因为,当下中国的能动司法,只有处理好与法治的基本原则或者依法司法的关系问题,才能够证成其“合法性”的基础。而与此同时,只有在与“法条主义”的相互关系之中,它才能够在夯实其“正当性”与“合理性”基础的同时界定清楚其“度”的边界所在,进而在此基础上“适度地司法”。但是,“法条主义”却又因其严格性不仅会缩小法官的自由度,限制其能动性,而且还因其保守性或滞后性导致法官在司法裁判的过程中“疏于事实,陌生于司法”[22]。更重要的是,“法条主义”又因其过度地僵化、机械进而使得其缺乏灵活性,无法与时俱进。然而,作为一个政治共同体,当下中国正在经历着由传统帝国向现代民族国家的巨大转型;并且,这种民族政治共同体的建构也已经从过去的被动接受“西化”等问题转化为“积极的”“主动的”中国问题。司法 /法律也因此获得了前所未有的重要意义。“它不仅是传统意义上解决纠纷、维持秩序的工具,而且是建构民族国家并奠定其合法性基础的工具;司法 /法律因此深深嵌入到现代国家的治理之中”。[23]这其实也就意味着,无论是在制度层面还是在实践层面,当下中国的司法实践经历的都不只是一场简单的法律发展,而是一场前所未有的法律革命;与此同时,当下中国司法知识的变迁经历同样也不再只是一场简单的知识形态的转型,而被更多地赋予了知识现代性的意涵,并凸现其对于这个社会的革命性意义。然而,“法条主义”之治下的法治与司法,不仅对于社会转型之于未来中国之发展缺乏足够敏锐的判断,而且对中国这一民族政治共同体的建构方向还缺乏理性的判断和整体的把握。这样,我们也就不难理解,为什么一些人对于当下中国的能动司法寄予了深厚的期望,期望它不仅能够扭转或者改变现有司法的尴尬局面,有效地回应新时期人们的司法需求,而且更希望它能够积极作用于中国社会的发展,在中国社会的现代性转型中发挥其应有的知识力。当然,也正是因为此,我们看到,当下有关能动司法的理论讨论与实践探索,都有一种“超越法律”的冲动——很显然,这种冲动无疑是想给当下中国能动司法的实践以更多的空间,以便它能够在推动中国司法知识转型的同时,推动中国司法的现代转型,进而在一定程度上影响整个中国的知识与社会的现代性转型,最终重塑我们这个社会以及生活。

尽管这种超越法律以及超越法律之后所展现出来的美好“愿景”既让人向往也的确很让人激情澎湃,也尽管当下针对“法条主义”的批评确实都很有力度;与此同时,尽管在当下中国“法条主义”的司法模式所造成的弊端的确是一个不容置疑的现实,也尽管在“法条主义”的要求之下法官处理起纠纷来确实是步履维艰。但这并不意味着“法条主义”、甚至是严格的“法条主义”在转型中国的能动司法中应当被彻底的摒弃。我们既必须要意识到,处于社会转型期和法治建设中的中国,其司法工作最为重要的实践观念恐怕还“更应该是强调严格的依法办事,或者可以换句话说就是要坚定地展现出法律形式主义或者守法主义的、哪怕僵硬而呆板但确实更为平实而质朴的专业立场与态度”。[24]我们也必须要意识到,法条主义所暗含的“规则主义”应当是我们必须坚守的阵地。因为一直以来,“中国缺乏严格的形式法治传统,司法的权威尚未确立,缺乏司法的确定性、被动性,缺乏严格的法律形式主义”。[4]这样,在司法权威、守法观念、规则意识等都尚未完全确立的当下中国,我们或许更需要那种独立于政治考量之外的、严格的规则之治。除此之外,我们还必须要意识到,法条主义所坚持的以“法 /规则”为立场和出发点,无论如何都是能动司法所必须要认真对待的。换言之,即便是超越法律,即便是简易掉程序,即便是自由裁量,即便是能动地司法,但无论如何,司法裁判的前提性基础仍然必须是“法律”、是“规则”、是“程序”。哪怕是最低限度的法律、规则与程序——毕竟,能动司法不能成为“脱缰的野马”、任意的司法,能动司法语境中的裁判也不能成为“无法”的司法、恣意的司法。

可见,“法条主义”在一定程度上能够限制司法权力的随意滥用以及法官自由裁量权的无礼扩张,进而维护公民的权利。这样,面对“法条主义”在司法裁判的过程中可能对法官的能动性所带来的掣肘,以及“法条主义”司法理论与实践所追求结果的不现实,在当下中国能动司法的实践中,我们不仅要意识到“法条主义”、尤其是严格的“法条主义”的缺陷,而且还要认识到现有法律 /司法制度的诸多不完满,并在知识上对此予以深刻的反思与批判;但是在日常的行动中,尤其是在大多数的时间里,我们依然必须要遵守法律规则与程序,必须要依“法”办事,依“程序”办事。我们既要意识到,“法条主义”的出发点,是为了“使人类行为服从规则治理的事业”;[25]但与此同时,我们还必须要意识到,法治中国的实现,我们还必须要践行我们作为良好公民所必须要担当的责任。

面对“恶法”“不以恶的德性来对抗法律和程序,而是要以一个好公民的美德来支撑着我们如何面对一个需要我们担当的社会”。[26]是的,这或许意味着,在日常的司法实践中,即使遇到了“法律”与“社会”的矛盾,一个妥恰的态度,乃是要求作为个体的法官尽量不要对“法律条文是否符合社会”在个案的裁判中随意做出判断,而应当付诸于整体、由法院系统通过解释或其他的方式来解决这一问题。这样,当下中国能动司法的实践,对于法院而言,更多还需要那么点政治眼光与政治智慧;而对于法官来说,要确保能动司法的良好实践,他既需要有坚定的法律信仰,还需要具备敢于承担社会责任的必要担当以及能够承担这种社会责任的良知与良心。

五、结 语

伴随着30多年中国法治建设及其经验积累,以及近些年中国的大国崛起,中国期望走出一条强大、主动、便民、高效、自主的司法道路的意图越发的明显。因而我们看到,近些年来,中国司法 /法治的新名词越来越多,各种或“原创”或“改装”的措施与制度也如雨后春笋般冒了出来。然而,对于任何一种宣称是新的司法/法治模式,尽管其要真正成为一种制度最终都必须要经受住现实的严格考验,但是在经受实践检验之前或者付诸实践的同时,同样也很有必要将其付诸于知识的反思与思想的实践,以便能够给予其及时的提醒,或者修正主张,进而避免明显的错误与弊端。

中国的法治建设确实是一项系统性的工程,“中国特色”的社会主义法治道路也会是一个沉甸甸的硕果。因而,我们就必须要不断地上下求索,并以我们自身实践验证过的法律知识和情感去不断地丰富它、完善它,进而使得其能够逐渐凸显出来。这其实也就意味着,对于法治中国的事业而言,我们有理由宣称这个时代是一个伟大的时代,我们更有责任以自己的行动去让这种“伟大”名副其实。

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A Reflection Analysis on the Knowledge Bases of Chinese Judicial Activism

FANGLe
(School of Law,Nanjing Normal University,Nanjing 210046,China)

The function of the contemporary Chinese judicial activism to give full play to its positive role and at the same ti me avoid adverse practice and consequences,it must adhere to the judicial activism's limit.it means we should deal well with the relationship between the“activism”and“legaltimate”,and construct the judicial boundary of the judicial activism.Not only does it mean that,the contemporary Chinese judicial activism should be taken seriously and the rule of law basic principles,even the“Olegalism”,But also means that contemporary Chinese judicial reform must get rid referee of western binary judicial knowledge to chinses judical and the development.It also means we should suitable for the Chinese society of judicial knowledge view to guide Chinese judicial development.

judicial activism;olegalis m;justice according to law;moderately active;judicial knowledge

(责任编辑 陶舒亚)

GF8

A

1009-1505(2011)03-0026-10

2011-03-01

国家社会科学基金重大招标项目《维护司法公正与社会公平正义研究》(10zd&043)阶段性成果之一

方乐,男,安徽黄山人,南京师范大学法学院讲师,法学博士,主要从事法理学与现代司法理论研究。

book=35,ebook=399